STS 1119/2009, 6 de Noviembre de 2009

La Sección Primera de la Audiencia Nacional, en sentencia dictada el 30 de julio de 2008,

condenó a los tres recurrentes: Aureliano, Estanislao y Julio y a otros cuatro acusados más ( Onesimo, Jose Augusto, Alexander y Diego ), como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación de organización y de extrema gravedad, a las penas, a cada uno de ellos, de diez años de prisión y dos multas, excepto al primer recurrente, Aureliano, a quien se le aplicó la agravante de reincidencia, por lo que la pena alcanzó la cuantía de 10 años y seis meses de prisión y dos multas. Fueron absueltos los otros dos acusados: Leoncio y Sebastián .

Los hechos que determinaron la condena consistieron en el transporte, el día 3 de diciembre de 2005, de 106.108 gramos de cocaína, distribuidos en 106 paquetes, con una riqueza media del 77,1%. Para ello se valieron de una avioneta que, procedente de un país africano, aterrizó en el aeródromo de Fuentemilanos (Segovia).

Los tres acusados recurrieron la sentencia alegando como motivos infracciones de normas constitucionales y de legalidad ordinaria.

1. Recurso de Aureliano

1. Como primer motivo denuncia este recurrente, en virtud de lo dispuesto en los arts.

5.4 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Y ello porque las intervenciones telefónicas que abrieron la fase de instrucción se habrían practicado sin ajustarse a las exigencias de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En concreto aduce que se trata de unas escuchas telefónicas prospectivas, pues en el oficio policial de 29 de agosto de 2005, mediante el que se solicita la intervención del teléfono del recurrente no se aportan indicios que justifiquen la adopción de la medida limitadora de derechos fundamentales, pues ni siquiera consta la práctica de investigación previa alguna que permita dictar el auto de intervención telefónica de 5 de septiembre de 2005 . El oficio contendría incluso datos claramente erróneos como el del país de procedencia del avión, que no sería Guinea Bissau sino Guinea Conakry. También se queja de que las transcripciones telefónicas en la causa no fueron completas y de que no hubo realmente un control por parte del juez instrucción en el curso de la ejecución de las intervenciones.

2. El Tribunal Constitucional ha venido afirmando de forma reiterada que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y las personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al juez (SSTC 82/2002, 167/2002, 184/2003, 165/2005, 104/2006 y 253/2006 ).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, 138/2001, 165/2005, 219/2006, 220/2006, 239/2006 y 253/2006 ).

Y asimismo ha insistido, en lo que respecta a los indicios, en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos (SSTC 171/1999, 299/2000, 14/2001, 138/2001 y 202/2001 ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (STC 165/2005; 26/2006; 150/2006; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6-9-1979, caso Klass, y de 5-6-1992, caso Ludí), expresando en nuestro ordenamiento el art. 579 de la LECr . que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ).

Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, 166/1999, 171/1999, 219/2006, 220/2006, 239/2006 y 253/2006 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

Igualmente ha matizado el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000 y 167/2002 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001 y 167/2002 ). 3. La aplicación de los criterios que se acaban de exponer al supuesto ahora enjuiciado nos lleva a estimar que el auto de 5 de septiembre de 2005 (folios 12 y ss. del sumario) se ajusta a las exigencias constitucionales y legales que se requieren para la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En el oficio policial en el que se postula la intervención telefónica (folios 4 y ss. del sumario) se expone que se ha tenido conocimiento de que una importante organización criminal colombiana dedicada al transporte en grandes cantidades de cocaína a España estaba, durante los meses de enero y febrero de ese año, preparando un envío por vía marítima. También se dice que la cocaína, en una primera fase, sería almacenada en un país ribereño africano, para después trasladarla hasta España en partidas menores. El país de almacenaje sería Guinea Bissau.

A partir de ahí el oficio policial comienza a aportar datos más concretos. Y así, se identifica al acusado Aureliano como el hombre de enlace con los traficantes colombianos, pues se trata de una persona con buenos contactos en Guinea Bissau. Este sujeto, que ha sido investigado en los últimos años en relación con el tráfico de sustancias estupefacientes, en el mes de febrero -dice el oficio- se ha presentado en la embajada española en Senegal solicitando que se le proporcionara un salvoconducto para viajar a España ya que había perdido su pasaporte, y a tal efecto presentó documentación en la que se constataba su introducción comercial en Guinea Bissau. Además -señala el oficio- Aureliano fue detenido junto con dos colombianos y dos venezolanos, el 12 de abril de 2005, en una operación policial denominada Sol Mansi, con motivo de la intervención de 19 kilos de cocaína y diversas armas automáticas. Se afirma que el grupo tenía constituida una empresa pesquera en Guinea Bissau denominada SOCOPEL PESCA, empresa que disponía de una avioneta. Se trataría, pues, de una red perfectamente organizada e instalada en ese país. Después quedó en libertad y regresó a España donde ahora se encontraría preparando la importación de otro importante cargamento de cocaína. Se dan las señas de identidad de Aureliano y los números de los dos teléfonos móviles que utiliza. Y se precisa que actualmente está en contacto con un colombiano llamado Juan Carlos en Madrid con el que estaría preparando la nueva operación.

Del oficio policial se desprende, por consiguiente, que los funcionarios están siguiendo a Aureliano desde hace varios meses y que, últimamente, les ha sido facilitada información por parte de un oficial del Ministerio del Interior de Senegal sobre operaciones del mismo en algunos países africanos. Se proporcionan datos concretos sobre sus movimientos, empresas en que interviene, detención en Guinea Bissau con motivo de una operación de tráfico de drogas en ese país y recientes contactos en España con colombianos que pudieran estar relacionados con el transporte de cocaína.

Se está pues ante sospechas fundadas en datos objetivos y puede también hablarse de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse, concurriendo "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ).

De otra parte, en el auto dictado para la intervención del teléfono del recurrente (folios 12 y ss. del sumario) se justifica la intervención con remisión directa al oficio policial anteriormente referido. Se trata, pues, de una autorización por remisión admisible de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. Este tiene, en efecto, declarado que la decisión puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, 166/1999, 171/1999, 126/2000, 299/2000, 138/2001, 202/2001, 184/2003 y 261/2005 ).

En este caso, la gravedad del delito y la dificultad para acudir a otras vías alternativas de investigación con un horizonte de resultado positivo resultan claras. De ahí que queden cumplimentados los requisitos de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad.

También se precisan en el auto de 5 de septiembre de 2005 el número del teléfono que debe ser intervenido, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al juez.

Y en lo que respecta al control judicial de la ejecución de la medida y la intervención de otros teléfonos en el curso de los tres meses siguientes en que se extendió la investigación, se observa en los tomos 1 y 2 del sumario que los funcionarios han ido dando cuenta al juez instructor de los resultados de las intervenciones telefónicas. Han plasmado en distintas diligencias policiales cuáles eran los pasajes más relevantes en orden a la investigación del delito, transcribiendo las conversaciones en las que aparecían datos objetivos que permitían constatar sospechas fundadas e indicios sobre la actividad delictiva.

Sobre la base de esos datos objetivos que se iban aportando, se fueron extendiendo los autos judiciales de prórroga y la autorización de la intervención de nuevos teléfonos que eran utilizados por personas que mantenían conversaciones que les implicaban en el tráfico de cocaína, debido al lenguaje críptico de que se valían y a los datos que aportaban sobre un posible transporte de la sustancia estupefaciente hasta España.

Con tales fundamentos se fueron dictando los autos en que se autorizaban nuevas intervenciones telefónicas o se prorrogaban otras anteriores: autos de 3-10-2005 (folios 59 y ss. y 66 y ss. del sumario), de 2-11-2005 (folios 102 y ss.), de 15-11-2005 (folios 126 y ss.), de 18-11-2005 (folios 150 y ss), de 24-11-2005 (folios 175 y ss.), de 28-11-2005 (folios 186 y ss. y 208 y ss.), de 1- 12-2005 (folios 225 y ss.), y 2-12-2005 (folios 240 y ss.). Todas estas autorizaciones de intervención telefónica fueron precedidas del informe favorable del Ministerio Fiscal y en ellas el juez se remite a las informaciones incriminatorias puntuales que le proporcionaban por escrito los funcionarios en sus respectivos informes.

A este respecto, procede subrayar que, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo (SSTC 82/2002, 205/2005 y 26/2006 ).

Por último, y tal como se expone en la sentencia recurrida, se aportaron a la causa las cintas master correspondientes a la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas, y así lo certificó el Secretario y consta en acta, con la firma del fedatario judicial en el reverso de las cintas.

Por todo lo argumentado, debe concluirse que las intervenciones telefónicas cumplimentaron la legalidad constitucional y ordinaria. No procede, pues, declarar su nulidad.

El motivo, en consonancia con lo anterior, se desestima.

1. En el segundo motivo del recurso, y con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta el recurrente que no consta prueba de cargo acreditativa de que interviniera en el transporte de cocaína que se juzga, pues ni tomó parte en ninguna de las reuniones preparatorias del traslado de la cocaína a España que se señalan en la sentencia, ni tampoco el instructor de las diligencias policiales aportó datos determinantes que lo incriminaran. La sentencia de instancia -dice- incurre en un patente error cuando especifica que participó en las reuniones de los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2005 con otros de los coimputados, pues ni lo manifestó ningún testigo en el plenario ni tampoco consta en las diligencias policiales.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. Al analizar los reproches que formula sobre la vulneración del derecho fundamental este recurrente, se advierte de entrada que, en el fundamento noveno de la sentencia de instancia, se reseñan como pruebas de cargo para fundamentar la condena de Aureliano las relativas a tres apartados puntuales: las conversaciones captadas en las escuchas telefónicas; las vigilancias y los seguimientos policiales; y el reconocimiento de los hechos en el plenario por los coacusados Onesimo, Jose Augusto, Diego y Alexander .

   En lo concerniente, en primer lugar, al análisis de las conversaciones telefónicas, se dice en la sentencia que de su contenido se extrae que los restantes miembros del grupo organizado le iban comunicando al recurrente el desarrollo del "negocio" que estaban llevando a cabo, que no se refería a coches ni a pescado, sino a tráfico de cocaína. La Audiencia se remite después al cuarto fundamento de derecho, que es donde se especifican las conversaciones concretas que se han tenido en consideración para atribuir a Aureliano la autoría de los hechos.

   Pues bien, lo primero que se aprecia al examinar ese fundamento jurídico de la resolución recurrida es que el Tribunal de instancia reseña en los folios 26 a 30 de la sentencia distintas escuchas telefónicas que va identificando con el número de folio en que obran en los tomos 1 y 2 del sumario. Sin embargo, se omiten las frases concretas o las expresiones que han operado como elemento de convicción para imputar al recurrente su autoría delictiva, referencia que era necesario hacer para poder supervisar en esta sede casacional los juicios de inferencia que ha hecho el Tribunal de instancia sobre la implicación de Aureliano . Ello resulta todavía más imprescindible si se pondera que son siete los acusados que intervienen en momentos y días distintos en las conversaciones grabadas, ya que resulta obvio que en modo alguno participa Aureliano en las conversaciones de todos los folios que se citan con fines incriminatorios. Si además la Sala de instancia escuchó en el plenario algunas de las conversaciones al efecto de que operaran como prueba de cargo, concurría pues una razón a mayores para que se hubieran precisado los apartados y frases que operaron como elementos de convicción.

   Por lo tanto, en la sentencia de instancia no se deslinda debidamente lo que es el medio de prueba y el elemento de convicción. El Tribunal se limita a plasmar de forma genérica qué folios tienen carácter incriminatorio pero no precisa ni concreta después qué pasajes de los mismos logran adquirir la categoría de elemento de convicción. Esa omisión tiene una especial relevancia toda vez que algunos de los folios que se citan ni siquiera contienen conversaciones telefónicas y otros no muestran un significado realmente sospechoso.

   La lectura de los apartados que, en principio, afectan al acusado Aureliano revela un lenguaje críptico excesivamente genérico e indeterminado. Una prueba evidente de ello son las escasas ocasiones en que el funcionario policial que realizó la transcripción destaca con letra negrita lo que entiende como contenido realmente incriminatorio.

   La conversación del día 20 de septiembre de 2005, que se destaca en el cuarto fundamento de la resolución recurrida (folio 53 del tomo 1 del sumario), se refiere a una llamada que recibe Aureliano de un amigo que al parecer le habla desde Alemania. Este le muestra su intranquilidad por no haberse hecho nada sobre la llegada de pescado y le recuerda a Aureliano que la gente está esperando y el equipo reservado y que se pierde mucho dinero porque tiene dos equipos preparados. Sin embargo, a los dos días se reseña otra llamada de un tal " Pirata " en la que se alude a un negocio relacionado con Polonia, Lituania y Alemania.

   Se está, pues, ante unas conversaciones de fechas notablemente anteriores a la formalización de la operación de transporte que ahora se enjuicia, cuya decisión y materialización debe enmarcarse, a tenor de la amplia declaración prestada por el instructor del atestado en la vista oral (folios 1168 y ss. del rollo de Sala de la Audiencia Nacional), en las fechas comprendidas entre el 15 de noviembre y el 3 de diciembre, en que se ocupa la sustancia estupefaciente en el aeródromo de Fuentemilanos (Segovia).

   Además, y según clarificó el mismo instructor de las diligencias en el plenario, a Aureliano le atribuían los investigadores la preparación de varias operaciones de transporte de droga al mismo tiempo, por lo que ni siquiera es fácil vincular esas imprecisas conversaciones a los hechos concretos que son objeto de este proceso.

   Las restantes conversaciones correspondientes al mes de septiembre de 2005 atribuidas a Aureliano, que constan en los folios 53 a 55 del sumario, también reseñadas como fundamento de la condena en el cuarto fundamento de la sentencia, al margen de que no contienen frases que destaquen por su expresividad y concreción incriminatoria, lo cierto es que ni siquiera fueron escuchadas en la vista oral del juicio, a tenor de lo que consta en el rollo de Sala de la Audiencia Nacional (folio 1181). Y otro tanto puede decirse de las conversaciones obrantes en los folios 79 y 80 del sumario, pues son conversaciones también relativas al mes de septiembre de 2005 y en las que se habla de transporte con contenedores y se hace alusión a países como Túnez, Polonia y Argelia. De todo el contexto de esas declaraciones no se colige, en definitiva, que se trate de la operación de transporte de cocaína que ahora nos ocupa, vistos los países que se citan y los medios que se pretenden utilizar para el presunto transporte de droga.

   En los folios 81 a 86 del sumario se transcribe el contenido de varios correos electrónicos atribuidos al acusado que no traslucen un contenido significativo en orden a una posible incriminación, dada la densa opacidad que impregna las frases que se plasman en los correos. Y en los folios 86 y 87 se exponen unas conversaciones de Aureliano al parecer con un colombiano, conversaciones que sí fueron escuchadas en la vista oral del juicio pero de las que no se infiere dato relevante alguno en las transcripciones que figuran en la causa.

   También se transcriben en el cuarto fundamento de la sentencia de la Audiencia como conversaciones incriminatorias para el acusado las que figuran en los folios 120 al 125 del sumario. No obstante, en los folios 124 y 125 no se recoge conversación alguna. Y en los folios 120 a 123 se vuelven a transcribir las dos conversaciones ya mencionadas que constan en los folios 86 y 87 del sumario, y dos conversaciones más de Aureliano con Diego . En una le dice que hay un problema con un correo y en la otra Diego le proporciona a Aureliano un localizador.

   En los folios 193 a 200 del sumario sólo constan dos conversaciones del acusado Aureliano . La primera, de 17 de noviembre, con el acusado Diego (folio 195), en la que hablan sobre la venida de un sujeto al que apodan con el nombre de " Casposo ", y se refieren a que si las cosas salen bien es para "más viajes", para "seguir". La otra conversación, de fecha 19 de noviembre, también con Diego (folio 197). Aureliano le pregunta a Diego si han llegado a un acuerdo y éste le responde que hasta ahora sí y que ya hablarán de los detalles más adelante. Después quedan en reunirse con " Casposo ".

   En la sentencia se destaca a continuación por su especial carácter incriminatorio una conversación que mantuvieron Jose Augusto y Diego, el 28 de noviembre (folios 219 a 221 del sumario), en el curso de la cual el primero explica al segundo el retraso en su viaje debido al mal estado de la carretera por el temporal de nieve, quedando en verse al día siguiente. La relevancia de esa conversación -afirma la sentenciaradica en que después Diego llama por teléfono a Aureliano para contársela (folio 220 del sumario). En esta conversación Diego le dice a Aureliano que está todo muy correcto y que hay que esperar a que llegue a España la persona que viene de viaje para organizar todo. Aureliano le dice que va a ir a Madrid al día siguiente, pero Diego le dice que no venga, que mejor dentro de dos días porque el día 29 de noviembre van a estar liados porque tienen la última reunión y no lo van a poder atender. Quedan en llamarse al día siguiente.

   Esas son todas las conversaciones que se citan de forma específica en el cuarto fundamento de derecho relativas al acusado Aureliano y que, por lo tanto, sirvieron como fundamento probatorio para apoyar su condena.

   En la sentencia recurrida se subraya el contenido de las dos últimas conversaciones referidas, argumentando que, si bien con un lenguaje críptico, se aprecia la implicación de todos ellos y la inminencia de la ejecución de la operación. 4. El segundo apartado probatorio sobre el que se fundamenta la condena de Aureliano es el relativo a las vigilancias y seguimientos policiales. Aquí la sentencia dice (en su folio 44) que, tal como expusieron los funcionarios policiales en el plenario, el acusado Aureliano no era asiduo asistente a las reuniones que mantenían las personas colombianas integradas en la organización. Pero matiza que sí acudió a algunas, concretamente las que tuvieron lugar los días 28, 29 y 30 de noviembre de 2005, a las que también asistieron los acusados Jose Augusto, Diego, Alexander y Estanislao .

   La defensa del recurrente ha refutado ese extremo alegando que se está ante un craso error, toda vez que ninguno de los testigos policiales se refirió a que el acusado Aureliano estuviera en esas reuniones, y desde luego no lo habría dicho tampoco el instructor de las diligencias, el funcionario policial nº NUM013, que sí señaló en cambio como asistentes a otros de los acusados.

   La lectura del acta de la vista oral del juicio, y en concreto de la extensa y exhaustiva declaración del precitado funcionario policial (folios 1167 y ss. del rollo de Sala de la Audiencia Nacional), permite comprobar que el testigo en ningún momento afirma que el acusado estuviera en reunión alguna, y desde luego no aseveró que se hallara en las de los días 28, 29 y 30 de noviembre. Lo máximo que llegó a decir es que se le había informado telefónicamente de esas reuniones.

   Así las cosas, es claro que este apartado probatorio de la sentencia recurrida relativa a la presencia del acusado en las reuniones con otros coacusados carece de todo fundamento probatorio. Por lo cual, ha de ser excluido como argumento para apoyar la condena.

5. Y a la misma conclusión ha de llegarse sobre el tercer apartado incriminatorio que se expone en la sentencia para constatar la autoría de Aureliano : el reconocimiento de los hechos en el plenario por parte de los acusados Jose Augusto, Diego, Alexander y Onesimo .

   El examen de las manifestaciones de estos cuatro acusados en el plenario evidencia que todas tuvieron el mismo contenido. Los acusados se limitaron a decir que estaban de acuerdo con los hechos del escrito del Ministerio Fiscal pero no con la pena solicitada. Y a ello añadieron que no contestarían ni a las preguntas del Ministerio Fiscal ni a las de las defensas.

   Esas respuestas han de situarse en el contexto de que el Ministerio Fiscal pedía en su calificación provisional una pena de 17 años de prisión para Onesimo y 16 años de prisión para Jose Augusto, Diego y Onesimo, penas que, ante el reconocimiento de los hechos, el Ministerio Público dejó reducidas a 10 años y 11 meses de prisión para Onesimo y diez años de prisión para los otros tres acusados.

   Por consiguiente, en el presente caso a las reticencias y recelos con que siempre ha contemplado la jurisprudencia las declaraciones incriminatorias de los coimputados, ha de sumarse el dato relevante de que las declaraciones que los incriminaban -más que declaraciones específicas hablaríamos de mero reconocimiento de los hechos del Ministerio Fiscal sin matización alguna- no pudieron ser sometidas a contradicción por las defensas de los tres recurrentes. Este impedimento limita de forma esencial la eficacia probatoria de tales confesiones autoincriminatorias con respecto a las conductas de los tres coimputados recurrentes, al resultar sustancialmente cercenados el principio de contradicción y el derecho de defensa en lo que atañe a los tres coacusados recurrentes.

6. Los argumentos que se acaban de exponer en los apartados 4 y 5 desvirtúan, obviamente, como prueba de cargo las declaraciones testificales relativas a las reuniones previas al transporte de la cocaína a España, y también las manifestaciones autoincriminatorias de los cuatro acusados que han sido condenados y no han recurrido. Con lo cual, sólo resta como prueba inculpatoria contra el acusado Aureliano las conversaciones telefónicas. Sin embargo, el análisis de las mismas en el epígrafe 3 constata la endeblez de su contenido, máxime si han de operar como única prueba de cargo.

   En efecto, las escasas conversaciones telefónicas relativas a este acusado que se consideran idóneas procesalmente para operar como pruebas en el juicio oral, contienen un valor incriminatorio escaso para erigirse en el único fundamento de una condena. Pues de ellas sólo se desprenden unos contactos iniciales relacionados con la expectativa de la práctica de posibles operaciones relativas al tráfico de cocaína, pero operaciones de transporte y tráfico de la sustancia que estaban sin concretar y que tenían distintas posibilidades y en diferentes territorios. Y una segunda fase en la que consta algún contacto telefónico del recurrente con el también acusado Diego, que le proporciona alguna información de lo que está sucediendo con una operación de tráfico de drogas. En concreto, la conversación a la que la Sala de instancia le otorga especial relevancia como indicio incriminatorio es la de 28 de noviembre de 2005, en la que, tal como se ha reseñado supra, Diego le dice a Aureliano que está todo muy correcto y que hay que esperar a que llegue a España la persona que viene de viaje para organizar todo. Aureliano le dice que va a ir a Madrid al día siguiente, pero Diego le dice que no venga, que mejor dentro de dos días porque el día 29 de noviembre van a estar liados porque tienen la última reunión y no lo van a poder atender. Quedan en llamarse al día siguiente.

   Tales indicios incriminatorios revelan que se le han comunicado al acusado algunos datos relativos al momento en que se halla la operación que se está gestionando, pero ni evidencian la intervención del acusado en la misma y mucho menos su protagonismo. Se trata, pues, de datos insuficentes para considerar probada la autoría del acusado y enervado su derecho a la presunción de inocencia. Por lo cual, se acoge este motivo de recurso y se considera vulnerado el referido derecho fundamental del acusado. Ello ya hace innecesario examinar los restantes motivos de impugnación del recurrente.

   2. Recurso de Estanislao

Con base en lo dispuesto en los arts. 849.1º de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución, aduce que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones. Y al respecto argumenta que la intervención telefónica se fundamenta en juicios de valor y en meras sospechas, pero sin aportar datos concretos. Ello significa -dice- que no concurren los requisitos elementales para la limitación del derecho fundamental, y en concreto la proporcionalidad, la necesariedad y la racionalidad de la medida, además de la falta de control jurisdiccional. Por todo lo cual, concluye solicitando la nulidad de la prueba y la del resto de las actuaciones.

La extensa argumentación plasmada en el segundo fundamento de esta resolución sobre la licitud de las intervenciones telefónicas nos dispensa de tratar de nuevo esta cuestión, evitando así incurrir en tediosas reiteraciones.

El recurrente enfatiza especialmente el extremo relativo a que no es suficiente para acordar la intervención telefónica el mero hecho de que surjan nuevos sujetos en el curso de las conversaciones que pudieran encontrarse implicados en los hechos. Según esta parte, en tales casos no cabe intervenir de plano el teléfono sin antes realizar otras investigaciones previas con el fin de cumplimentar el principio de excepcionalidad y proporcionalidad de la medida.

El argumento es claro que no puede acogerse. Cuando en el curso de unas intervenciones de teléfonos de sujetos que se encuentren implicados en una trama de tráfico de drogas con sospechas fundadas, aparezcan otros sujetos cuyas conversaciones los impliquen también directamente, resulta obvio que, los indicios que se derivan de tales escuchas sobre los nuevos conversadores son suficientes para que se decrete la intervención de sus teléfonos una vez que las conversaciones en que intervienen presentan un contenido en apariencia delictivo.

Por todo lo cual, y a tenor de lo argumentado en su momento, debe desestimarse este motivo.

En el segundo motivo alega el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita única del art. 24.1 de la Constitución, si bien según va desarrollando el motivo se comprueba que lo que realmente denuncia es la vulneración de su derecho de defensa por distintas decisiones del instructor que considera que le limitaron su derecho de defensa.

Dejando al margen el tema de las intervenciones telefónicas, en el que vuelve a insistir y que ya ha sido holgadamente tratado en los fundamentos segundo y cuarto de esta resolución, a los que nos remitimos, alega ahora que también se le generó indefensión por no habérsele permitido prestar declaración ante un letrado particular en la diligencia del Juzgado de Instrucción de 15 de diciembre de 2005 (folios 628 y 629 del sumario).

La alegación carece de fundamento, toda vez que consta en la causa que el motivo de no prestar declaración ante el letrado que designó fue que éste no pudo ser localizado. Por lo demás, tampoco justifica la parte con argumento concreto alguno que se esté ante un supuesto de un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, tal como se exige en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que prospere la vulneración del derecho fundamental (SSTC 185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998, 2/2002, 32/2004, 15/2005, 185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009 y 160/2009 ). En este caso la declaración del acusado fue exculpatoria y además, días más tarde, prestó otra en la que estuvo presente su letrado particular (folios 997 y 998 del sumario).

Y en el mismo sentido procede replicar a la indefensión esgrimida por el hecho de que no constara en las actuaciones el listado de llamadas telefónicas. Se trata de un dato cuya omisión no acredita de por sí que genere una auténtica indefensión, puesto que el acusado tiene perfecto conocimiento de cuáles son las llamadas telefónicas que lo incriminan.

El motivo resulta por tanto inviable.

En el motivo tercero del recurso, y con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y art. 24.2, se vuelve a denunciar la vulneración del derecho de defensa. Esta vez con el argumento de que se le ha denegado la unión a esta causa del testimonio del procedimiento penal que se le sigue en Cádiz también por un delito de tráfico de drogas en relación con el hallazgo en una nave industrial de tres kilos de cocaína, con cuyo motivo habría sido detenido el día 1 de diciembre en esa zona del sur de España. Según el recurrente, la aportación de esas diligencias habría permitido constatar que no pertenece a ninguna organización.

El argumento no puede compartirse, por cuanto el proceso que se halla abierto en Cádiz y este otro de la Audiencia Nacional se refieren a distintas operaciones de tráfico de drogas. El hecho de que el acusado se halle implicado en ambas no excluye que pertenezca a una organización, pues resulta totalmente plausible que ambas operaciones tuvieran unos mismos superorganizadores o las mismas cabezas, y tampoco puede descartarse que el acusado se halle integrado en más de una organización.

A tenor de lo que antecede, el motivo debe ser desestimado.

1. Al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1º de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución, denuncia el recurrente Estanislao en el motivo cuarto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se argumenta al respecto que las pruebas en que se fundamenta la sentencia para condenar al acusado son claramente insuficientes, pues en algunos casos, como en el de las intervenciones telefónicas, son nulas y en otros carecen de relevancia incriminatoria alguna.

En la sentencia recurrida se señalan como argumentos probatorios determinantes para verificar la autoría del acusado los siguientes (folios 45 a 49 de la sentencia): las declaraciones sumariales de los coimputados Onesimo, Alexander, Diego y Jose Augusto ; las vigilancias y seguimientos mediante los que se acreditó la asistencia del recurrente a varias reuniones; y las intervenciones telefónicas relativas a este acusado.

2. Las declaraciones sumariales de los coimputados Onesimo, Alexander, Diego y Jose Augusto carecen de eficacia probatoria como prueba de cargo ya que no han sido sometidas a contradicción en la vista oral del juicio.

   Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 303/1993, 153/1997, 12/2002, 195/2002; 187/2003, 1/2006 y 345/2006 ), la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos:

   1. materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;

   2. subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;

   3. objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo;

   4. formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

   En aplicación de esta doctrina, el Tribunal Constitucional ha admitido expresamente la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim., siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim .), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim .), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" (SSTC 155/2002 y 187/2003 ). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 11 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta; y de 20 de abril de 2006, caso Carta).

   La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso que ahora se juzga impide incuestionablemente que operen como prueba de cargo las declaraciones sumariales que ha traído a colación el Tribunal de instancia, habida cuenta que no han sido sometidas a contradicción en el plenario a pesar de haber comparecido los coimputados que las hicieron, impidiéndole así al recurrente defenderse del contenido de las manifestaciones sumariales que la sentencia cita como sustento probatorio.

3. En cambio, sí han de ser consideradas como prueba de cargo las declaraciones policiales efectuadas en el plenario sobre las reuniones en las que estuvo presente el acusado Estanislao, y en concreto la del funcionario policial instructor de las diligencias, con el carnet profesional NUM013 . Este testigo relató en el plenario (folios 1167 y ss. del rollo de Sala de la Audiencia Nacional) la reunión en la cafetería "El Galope", de la calle Infanta Mercedes, de Madrid, y dijo que a ella asistió el ahora recurrente. El testigo precisó que les oyó hablar y pudo identificar las mismas voces que escuchaba en las intervenciones telefónicas (folio 1168). Y también matizó el testigo que, según las intervenciones telefónicas, al día siguiente, 20 de noviembre, se fueron varios de los acusados, entre ellos el recurrente, a visitar el aeródromo de Fuentemilanos (Segovia).

   El mismo testigo policial declaró también en el plenario que vieron salir al acusado de la reunión del día 29 de noviembre en " CASA000 ", reunión de la que se marchó Estanislao en un vehículo, lo siguen pero consigue despistarlos ya que iba muy deprisa (folio 1169). Y el día 30 vuelven a ver al recurrente con otros tres acusados en distintas reuniones y desplazamientos en el Palacio de Hielo y en la zona de Torrejón de Ardoz. El testigo especificó después que Estanislao desaparece a partir del día 1 de diciembre, por lo que los restantes acusados se preguntan por él y hablan telefónicamente sobre su ausencia, comprobándose por medio de la policía de Cádiz que ha sido detenido en esta provincia ese mismo día en relación con un tráfico de tres kilos de cocaína.

4. En cuanto a las intervenciones telefónicas, en la sentencia recurrida (folios 27 y 28 de la sentencia) se citan para formar convicción probatoria, entre otras, las reseñadas en los folios 234 a 236 y 375 y 376, de las que se colige la intervención del recurrente Estanislao en los hechos.

   En efecto, en el folio 234 se reseña una conversación telefónica entre Estanislao (" Chapas ) y Alexander (" Torero "), de fecha 19 de noviembre, en la que el ahora recurrente afirma que el piloto no sabe hablar bien y alude a la posibilidad de conseguir otro piloto para que vayan dos. También hablan de que al día siguiente le entregará un número telefónico. En la conversación se comprueba, por tanto, que el acusado está totalmente al tanto de la operación y de los problemas que está habiendo con los pilotos.

   De otra parte, en la conversación del día 2 de diciembre, a las 16,53 horas (folio 375 del tomo 2 la causa), que también aparece específicamente referida en la sentencia y escuchada en la vista oral, hablan Jose Augusto y Onesimo en términos de los que se infiere claramente que hay problemas sobre las personas que tienen que acudir a recoger la sustancia estupefaciente, manifestándole Onesimo que él se comunicaba con " Chapas " ( Estanislao ) pero desde el día anterior no le coge el teléfono. Conversación que viene a corroborar la marcha del recurrente a Cádiz, donde fue detenido, y los problemas que ello les empieza a crear.

   Por consiguiente, de ambas conversaciones, que han sido escuchadas en el plenario, se infiere con claridad la implicación directa de Estanislao en los hechos y su relevante intervención hasta el inicio de la fase final de los mismos. Si a ello se le suma la participación directa en las principales reuniones en las que se planificó y preparó el transporte por vía aérea de la sustancia estupefaciente, sólo cabe concluir que la presunción de inocencia ha resultado enervada.

1. Se denuncia en el motivo quinto, sobre la base de lo preceptuado en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 369.1.2º del C. Penal, en relación con los arts. 28 y 17.1 y 3 del mismo texto legal. La tesis que postula el recurrente es que se le ha aplicado indebidamente la agravación de pertenencia a organización y también que no debió ser condenado por un delito consumado contra la salud pública, sino a lo sumo por una conspiración del referido delito (art. 17 del C. Penal ).

2. Acerca del subtipo agravado de pertenencia a una organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina, que aparece resumida en la sentencia 749/2009, de 3 de julio, y en las que en ella se citan, según la cual el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

   En las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, y 16/2009, de 27 de enero, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Respecto a éste último punto, como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

   La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS 1481/2002, de 18-9 ).

   Y en la sentencia 356/2009, de 7 de abril, se afirma que "la jurisprudencia se ha ocupado de distinguir el concepto de grupo organizado de la mera codelincuencia, supuesto este último que aparece a menudo en operaciones aisladas que presentando una mínima complejidad, precisan, sin embargo, de la contribución o actividad de varias personas coordinadas al mismo fin. La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. En ocasiones -sigue diciendo- se ha comparado con las características que presenta la organización de una empresa: pluralidad de personas; reparto de tareas con la consiguiente distinción de responsabilidades y beneficios; capacidad de dirección en algunos de sus miembros; permanencia más allá de la concreta operación de que se trate; posibilidad de ejecución del plan con independencia de las vicisitudes personales de sus integrantes; y empleo de medios variados y adecuados a ese fin.

   En varias sentencias (SSTS 1177/2003; 808/2005; 1601/2005 y 763/2007 ) esta Sala ha insistido en que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

   Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   Por lo demás, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, "organizar" significa "establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando los medios y las personas adecuados"; y también "disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado".

   A tenor de las pautas jurisprudenciales que se acaban de reseñar, es claro que la conducta del recurrente ha de ser subsumida en el subtipo agravado de pertenencia a una organización. Pues no se trata de una persona que intervenga de forma esporádica en papeles o actos secundarios y aislados, sino que realmente intervino en las principales reuniones celebradas en las fechas precedentes al transporte de la droga con el fin organizar su traslado a España. Y, además, según se colige de las conversaciones telefónicas que se han descrito en su momento, era una de las personas que estaba encargada también de estar presente el día de la recogida de la sustancia en el aeródromo de Torremilanos, si bien al final se trasladó a Cádiz, donde fue detenido el día 1 de diciembre con motivo de otro presunto tráfico de drogas, detención que le impidió estar dos días más tarde en el referido aeródromo.

   Por consiguiente, su intervención en la organización está cuando menos al mismo nivel que los restantes coacusados no recurrentes que también asistieron a las principales reuniones en las que se planificó y decidió el traslado de la cocaína a España.

   Este submotivo no puede por tanto estimarse.

3. En el mismo sentido desestimatorio ha de resolverse el submotivo referente a la apreciación de un supuesto de conspiración delictiva en lugar de la condena por el delito consumado que se le impuso.

   Tal como se afirma en las sentencias de este Tribunal 321/2007, 20 de abril, y 277/2009, de 13 de abril, "la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo y la resolución firme o decisión seria de ejecución".

   En la sentencia 5/2009, de 8 de enero, se argumenta que "conforme al tenor legal (arts. 373, 368,

   17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito (STS 1579/1999, de 10-3-2000 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha (STS 543/2003, de 20-5 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de la droga aunque materialmente no se la posea (STS 596/2008, de 5-5 ). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de sustancias estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización (STS de 24-4-03 ).

   En la sentencia 477/1999, de 29 de marzo, se dice que la ejecución del hecho delictivo comienza con la ejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la droga con miras a ejecutar el plan común. Por otra parte, de las mismas reglas que rigen la coautoría se deduce que la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

   La proyección de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al supuesto ahora enjuiciado aboca necesariamente al rechazo del argumento del recurrente. Pues lo cierto es que no sólo hubo un concierto previo para transportar la cocaína a España, sino que se iniciaron actos ejecutivos que al final culminaron con el traslado de la sustancia estupefaciente hasta un aeródromo de Segovia, donde fue intervenida por la policía.

   El acusado aduce que cuando llegó la cocaína a España, el día 3 de diciembre de 2005, él ya estaba detenido y que por lo tanto no intervino en los actos ejecutivos del transporte. Sin embargo, aun siendo ello cierto, también lo es que su intervención en los hechos fue relevante hasta el día primero de diciembre, esto es, hasta dos días antes de la llegada de la avioneta al aeródromo de Tiramolinos. Hasta esa fecha había intervenido, como ya queda dicho, en las principales reuniones en que se decidió el transporte de la sustancia a España y también, a tenor de las conversaciones telefónicas, todo indica que había apalabrado su presencia en el momento de la llegada de la sustancia, si bien ello al final se frustró por la detención.

   Por consiguiente, en las fechas en que intervino en los hechos ya se había iniciado la ejecución del hecho delictivo, toda vez que estaba toda la operación planificada y ya la avioneta se dirigía hacia España para proseguir hasta el país africano donde se iban a cargar los 106 paquetes con la droga. Y desde luego la droga ya estaba preparada para su transporte y a disposición de la organización en la que estaba integrado el acusado. El hecho de que éste no estuviera en Segovia en la fecha en que se materializó la llegada de la mercancía, esto es, en el momento cumbre del hecho del transporte, no quiere decir que no hubiera intervenido en los momentos inmediatos anteriores cuando cuajó la operación y se inició su ejecución.

   En cualquier caso, y aunque se pretendiera esgrimir que no tuvo el dominio del hecho en los momentos cumbres de su ejecución, nunca podría negar su cooperación necesaria en la fase inmediatamente anterior, cooperación necesaria que es equiparada por el texto legal a la autoría en sentido estricto (art. 28 del C. Penal ).

   En vista de lo cual, es claro que tampoco puede prosperar este motivo.

   3. Recurso de Julio

Como primer motivo de recurso se alega, con base en lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.2 de la Constitución, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se argumenta al respecto que la Audiencia apoya la condena en la declaración del acusado en la fase de instrucción, siendo lo cierto que esa declaración no ha sido sometida a contradicción en la vista oral del juicio. Y matiza que el que no se operara con esa declaración en el plenario tiene su explicación: la declaración fue prestada en el idioma español y el acusado es una persona de nacionalidad alemana que ignora por tanto la lengua castellana, de ahí que esa diligencia deba ser declarada nula.

En cuanto a la nulidad de la declaración por una mala o deficiente interpretación de sus palabras, es claro que no puede acogerse. Y ello porque en el folio 508 de la causa consta que la declaración fue prestada con intervención de un intérprete de alemán, sin que el letrado que asistía al imputado formulara protesta o indicación alguna por haber surgido cualquier clase de incidente o malentendido en el curso de la diligencia. A lo que ha de sumarse el dato que se destaca en la sentencia recurrida de que el acusado se expresó en el curso de la vista oral en el idioma español sin mayores problemas.

Por lo tanto, las alegaciones relativas a la nulidad de la primera declaración judicial del acusado están encauzadas a anular una diligencia que le perjudica claramente, visto el incuestionable carácter autoincriminatorio que albergan sus manifestaciones, tal como se razona en la sentencia recurrida.

Ahora bien, sí es cierto en cambio que la referida declaración judicial no fue sometida a contradicción en la vista oral del juicio, requisito que, a tenor de lo argumentado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, resulta necesario para que pueda operar como prueba de cargo, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que allí citamos.

No obstante, el hecho de que se prescinda de la declaración sumarial del propio acusado para configurar la convicción del Tribunal no significa que no haya otras pruebas de cargo relevantes que también han sido razonadas por la Sala de instancia. Pues la sentencia fundamenta la condena con otros dos argumentos probatorios a mayores: "el dato objetivo e incontestable de la aprehensión en la avioneta CESSNA de los 106.108 gramos de cocaína distribuidos en 106 paquetes", y "las vigilancias y seguimientos efectuados por la policía en el aeródromo de Fuentemilanos".

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en un compartimento de la vioneta que pilotaba el acusado), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial en esta clase de delitos contra la salud pública, a pesar de que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

En el presente caso los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta del acusado constatan que conocía todo lo relativo al transporte de la cocaína en la avioneta, pues las circunstancias que rodean el viaje convierten en inverosímil e increíble la versión del acusado.

En la sentencia impugnada se afirma que la declaración prestada por el acusado en el plenario es inveraz ya que resulta totalmente ilógica. Se argumenta al respecto que se trata de un piloto con infinidad de horas de vuelo, que alquiló él mismo el avión, que poseía las llaves del compartimento donde se ocultaba la sustancia estupefaciente y que realizó por su cuenta con otras dos personas el vuelo desde Alemania a Madrid y después de Madrid a Guinea Bissau ida y vuelta.

La alegación de que el acusado no conocía la mercancía ilícita que transportaba en el avión entra dentro no sólo del concepto de lo inverosímil sino también de lo totalmente irrazonable. Pues, en primer lugar, nadie encomienda a un sujeto el transporte de más de cien kilos de cocaína en una avioneta sin comunicarle lo delicado, valioso y arriesgado de la carga que transporta. Las máximas de la experiencia nos dicen que ello no es factible, máxime si tiene que seguir una ruta por varios países como la que figura en la causa (folios 413 y 414): Valladolid-Tenerife-Dakar-Conakry-Bissau y regreso.

En segundo término, las precauciones a adoptar cuando se trata de recoger y transportar una carga de esa naturaleza son máximas. Como muestra ilustrativa obsérvense las medidas de que se habla para cargar y descargar la avioneta (ubicación de los faros de un coche y acercamiento a un lugar concreto) en la conversación telefónica que figura en los folios 375 y 376, entre los acusados Onesimo y Jose Augusto, que ha sido escuchada en la vista oral del juicio y a la que nos hemos referido anteriormente.

En tercer lugar, es claro que un piloto avezado al que se le encomienda un viaje tan exótico y singular como el que se acaba de referir, con el fin de que traslade en la avioneta una mercancía determinada, tiene que conocer necesariamente la mercancía que transporta, aunque sea por mínima prevención y diligencia. Sin que en ningún caso pueda acogerse como argumento exculpatorio que dejó las llaves de la avioneta para que le cargaran la mercancía y omitió toda vigilancia al respecto.

Por último, las vigilancias de los agentes en el aeródromo y los movimientos del acusado con motivo de su presencia en Segovia complementan los razonamientos incriminatorios precedentes.

Sólo cabe por tanto concluir que la inferencia que hace la Audiencia en el sentido de que el acusado conocía que en la avioneta transportaba más de cien kilos de cocaína se ajusta perfectamente a las reglas de la lógica de lo razonable y a las máximas más elementales de la experiencia.

El motivo resulta, a tenor de lo razonado, inviable.

Lo argumentado en el fundamento precedente entraña de por sí, obviamente, la desestimación de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de casación de este acusado, ya que en todos ellos se vuelve a insistir en la cuestión probatoria relativa a la acreditación del dolo. Procede, pues, examinarlos conjuntamente.

En efecto, en el motivo segundo se cuestiona la apreciación de la prueba, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.1 de la CE, alegándose que no concurre realmente prueba de cargo y que se está ante una valoración irracional de la prueba, argumentos que quedan desvirtuados por lo expuesto en el fundamento precedente.

En el motivo tercero, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.2 de la CE, se vuelve a incidir en la valoración irracional, arbitraria y errónea de la prueba, argumentándose esta vez que la conducta del acusado debe ser catalogada como acción neutral que se halla fuera del ámbito de lo punible.

Lo argumentado sobre el dolo en el epígrafe precedente excluye de plano la posibilidad de hablar de una acción neutral. Y es que el acusado realizó el viaje a Africa y el transporte con el fin específico de trasladar la cocaína. No se está pues en el supuesto de una acción neutral que es aprovechada por un tercero para cometer un delito, sino ante una acción realizada de forma específica con un fin delictivo. Es más, la doctrina de los actos neutrales tiene su ámbito propio de aplicación en la participación delictiva, y, en cambio, en este caso el acusado realizó actos propios de la autoría delictiva, por cuanto transportó la sustancia personalmente a sabiendas de que era cocaína y que iba a ser utilizada para la venta a terceros. Por lo tanto, se trata de una tenencia para el tráfico subsumible en la autoría directa del tipo penal.

En el motivo cuarto se insiste en la irracionalidad de la apreciación probatoria, con base de nuevo en los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECr. y 24.1 de la CE, por lo que nos remitimos a lo expuesto en los párrafos anteriores.

Y en el motivo quinto, al amparo de los arts. 852 y 24.2, se queja el recurrente de que no se hayan ponderado por la Sala de instancia las pruebas que presentó para exonerar al recurrente de toda responsabilidad penal. En concreto señala como contraindicios a su favor el precio normal que cobró por realizar el transporte, la documentación relativa a los gastos de hoteles, al alquiler de avioneta, a los aranceles aeropuertoarios de fuera de Alemania, trayectos de taxi, comidas, etcétera. Esa documentación acreditaría, según la parte recurrente, que el acusado actuó de buena fe y realizando un servicio de transporte normal, del que esperaba cobrar todos sus emolumentos.

Pues bien, los argumentos expuestos en el fundamento de derecho noveno desvirtúan la eficacia probatoria de la documentación que reseña el recurrente como prueba de contraindicios.

Así las cosas, los motivos del segundo al quinto se desestiman.

Como ultimo motivo se alega, con apoyo en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr. y

21.6ª del C. Penal, la aplicación de una atenuante analógica sustentada sobre el argumento de que la regulación del recurso de casación no cubriría las exigencias de una doble instancia, a pesar de lo que en su día se aprobó en la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre . La limitación de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva, derecho al juez predeterminado por la ley y derecho a un proceso con todas las garantías) que conlleva -aduce el recurrente- la dilación en la implantación del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Audiencias debe ser compensada con la aplicación de una atenuante.

Frente a ello ha de redargüirse que sobre la cuestión de la naturaleza y los límites del recurso de casación a los efectos de cumplimentar la revisión de las sentencias penales en una segunda instancia o segundo grado de jurisdicción, y respecto de los posibles incumplimientos de los tratados y los pactos suscritos por el Estado español sobre las garantías en los procesos penales, ya se han pronunciado de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal de Casación. Y siempre lo han hecho en el sentido de refrendar la constitucionalidad del modelo del recurso de casación español en orden a las exigencias de un proceso penal con todas las garantías, y en concreto en lo que atañe a la salvaguarda del principio del doble grado de jurisdicción en las sentencias condenatorias penales.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Constitucional 123/2005, de 12 de mayo, se afirma lo siguiente:

" este Tribunal ya ha admitido y reiterado la aptitud de la casación penal para cumplir las exigencias del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, señalando que ' existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto . Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)' (SSTC 70/2002, de 3 de abril, y 105/2003, de 2 de junio, entre otras) ".

Por su parte, este Tribunal de Casación, en su Pleno no jurisdiccional de Sala de 13 de septiembre de 2000, tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados, siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria, por lo que se cumple ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional y también del celebrado el 28 de septiembre de 2001, esta Sala ha dictado numerosas sentencias (408/2004 de 24-3; 121/2006, de 7-2; 741/2007, de 27-7; 893/2007, de 31-10; 918/2007, de 16-11; 182/2008, de 21-4; y 609/2008, de 10-10 ) en las que se argumenta que la vía de la presunción de inocencia ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba es una exigencia del propio valor de la justicia; la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal en una sociedad democrática. Por lo que se concluye que la actual regulación del recurso de casación, tanto en su dimensión legal como en lo que se refiere a su interpretación y aplicación práctica, se ajusta a las exigencias de los tratados suscritos por el Estado español.

A todo ello ha de sumarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, estimó que, según el artículo 2 del Protocolo número 7º, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en algunos Estados el reexamen de una resolución se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo núm. 7 del Convenio (STS 587/2006, 18 de mayo ).

Por último, tal como subraya la sentencia de esta Sala nº 18/2007, de 16 de noviembre, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a su valoración y a la legalidad de su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En concreto, refiriéndose de forma específica al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

Los argumentos jurisprudenciales precedentes resultan reforzados en el supuesto que se enjuicia por el hecho de que la cuestión probatoria suscitada por el recurrente se centre, fundamentalmente, en verificar el juicio de inferencia que hizo la Audiencia en cuanto a la constatación del dolo. Esta materia concreta, al referirse a la estructura racional de la apreciación probatoria y no a la percepción sensorial de los medios de prueba practicados en el juicio, permite un control a través de la casación asimilable al que se aplica en el recurso de apelación. Pues se trata realmente de valorar el potencial explicativo de las máximas de experiencia utilizadas por el Tribunal de instancia para engarzar los pasos inferenciales que le han permitido declarar probado el dolo del recurrente.

A tenor de todo lo que antecede, sólo cabe desestimar el motivo interpuesto. Con lo cual, se desestima el recurso de casación de este recurrente, con imposición de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por Aureliano contra la

sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 30 de julio de 2008, que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en las modalidades agravadas de notoria cuantía, pertenencia a organización y extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por Estanislao y Julio contra la referida sentencia, en la que fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública, en las modalidades agravadas de notoria cuantía, pertenencia a organización y extrema gravedad, imponiéndoles a los dos recurrentes las costas que devengaron en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

4. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil nueve

El Juzgado Central de Instrucción número 6, instruyó sumario nº 40-06, por delito contra la salud pública, contra Aureliano, Onesimo, Jose Augusto, Alexander, Diego, Estanislao, Julio, Leoncio y Sebastián, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha treinta de julio de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.