STSJ País Vasco , 28 de Abril de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:1830 |
| Número de Recurso | 2786/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Voces:
· Ordinario.Ley 98 · URBANISMO NORMA DEL PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA DENOMINADA ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LA UBICACION DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS APROBADA POR EL AYTO. DE SAN SEBASTIAN EL 28-7-03 Y PUBLICADA EN EL B.O.G. Nº 1 67 DE 4-9-03. ***
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2786/03 DE Ordinario Ley 98 SENTENCIA NUMERO 344/05 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:
DON LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En BILBAO, a veintiocho de abril de dos mil cinco.
La Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 2786/03 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de los Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas aprobada en sesión plenaria de 28 de julio de 2003 (BOG núm. 167 de 4 de septiembre de 2003).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : AGRUPACION HOSTELERA DONOSTIARRA-DONOSTIAKO OSTALARITZA ELKARTEA, representado por la Procuradora MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por el Letrado ANDRES JOSE ANAUT GARCIA.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado JUAN CARLOS ETXEZARRETA VILLALUENGA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
El día 5 de noviembre de 2003 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MARTA EZCURRA FONTAN actuando en nombre y representación de AGRUPACION HOSTELERA DONOSTIARRA-DONOSTIAKO OSTALARITZA ELKARTEA, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de los Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas aprobada en sesión plenaria de 28 de julio de 2003 (BOG núm. 167 de 4 de septiembre de 2003); quedando registrado dicho recurso con el número 2786/03.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, declare la nulidad de pleno derecho de la Disposición Transitoria Segunda de la Norma del Plan General de Ordenación Urbana denominada Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de los Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, también conocida como "Ordenanza de Distancias", condenando al Excmo. Ayuntamiento de Donostia a estar y pasar por esta declaración, así como a dar una nueva redacción a la misma en la que se reconozca de forma expresa el derecho de todos aquellos locales destinados de la D.T. cuya nulidad se postula (aquellos que contando con licencia municipal antes de la fecha de aprobación de la Ordenanza de Distancias en su redacción de 11 de octubre de 1989, disponga en la actualidad de licencia para la utilización de aparatos musicales) a ser destinatarios de la D.Tª.1ª, con su correspondiente encuadramiento en el Grupo III del Decreto Vasco de Horarios.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se declare la conformidad a derecho del acto impugnado.
Por auto de 22 de septiembre de 2004 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 15/04/05 se señaló el pasado día 19/04/05 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Marta Ezcurra Fontán en nombre representación de la Asociación Hostelera Donostiarra-Donostiako Ostalaritza Elkartea la Modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de los Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas aprobada en sesión plenaria de 28 de julio de 2003 (BOG núm. 167 de 4 de septiembre de 2003).
La asociación recurrente ejercita la pretensión anulatoria en relación con la Disposición Transitoria Segunda interesando además de la Sala un pronunciamiento de condena al Ayuntamiento de Donostia San Sebastián a dar una nueva redacción a la citada disposición en la que se reconozca de forma expresa el derecho de todos aquellos locales destinatarios de la misma a ser destinatarios de la Disposición Transitoria Primera con su correspondiente encuadramiento en el Grupo III del Decreto vasco de horarios.
En fundamento de tales pretensiones alega como antecedentes relevantes que entre los años 1975 y 1961 no existió una normativa sectorial que definiera o clasificara por grupos actividades los locales de ocio nocturno, limitándose el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos aprobado el 13 mayo de 1975 a establecer para todos ellos un horario de cierre común a la 1:30 de la noche, excepto los días de estreno, que podían terminar a las dos. La publicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado el 30 de noviembre de 1981 supuso un avance en materia de licencias de apertura, pero en el mismo únicamente se menciona como actividad molesta por su capacidad para producir ruidos, a las academias y salas de fiesta y de baile. Por Decreto 231/1965, de 14 de enero se aprobó el Estatuto Ordenador de las Empresas y de las Actividades Turísticas Privadas y a su amparo se dictan distintas Ordenes ministeriales que clasifican los establecimientos estableciendo diferencias de horario de cierre entre los mismos, tales como la Orden del Ministerio de Interior de 23 de noviembre de 1977 . Asimismo el Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto , aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas empleando nuevamente la clasificación de tales establecimientos. En el año 1983 el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián aprobó una Ordenanza regulando las condiciones de algunos de estos establecimientos que no llegó a entrar en vigor. Es en el año 1985 cuando el Gobierno vasco dicta por primera vez el Decreto 171/1985, de 11 de junio , por el que se aprueban las Normas técnicas de carácter general de aplicación a las actividades clasificadas como molestas insalubres nocivas o peligrosas, contemplando en su sección primera la actividad de hostelería, ocio y tiempo libre que divide en dos capítulos; en el primero, aquellos establecimientos cuya actividad sea la de bodega, bar, café, cafetería, txoko, sociedades culturales y recreativas, restaurantes, etc., pudiendo o no estar equipados con aparatos musicales; y, en el segundo, los locales y establecimientos abiertos al público cuya actividad sea la de discoteca, disco bares, casinos, cafés con espectáculo, salas de fiesta y espectáculo, salas cinematográficas etc. En 1986 el Ayuntamiento de Donostia San Sebastián Aprobó la Ordenanza Reguladora de la Actuación Municipal para la Protección del Vecindario frente a las actividades que produzcan incomodidades relacionando en el anexo de la misma a las actividades a las que afectaba en tres categorías. El horario de cierre de apertura seguía siendo el previsto por la Orden del Ministerio de Interior de 23 de noviembre de 1977, por lo que un pub o un disco bar tenían el mismo horario de cierre que una cafetería o un bar. Pero es en ese mismo año 1986 cuando el Departamento de Interior del Gobierno vasco aprueba la Orden de 7 de julio de 1986 por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los locales y establecimientos destinados a espectáculos públicos y actividades recreativas, orden que da un horario mayor de cierre a un pub, disco bar, club, bar americano, wiskeria o bar especial que a las cafeterías, bares y cafés. Sin embargo sigue sin existir una normativa en la que se describan las diferencias entre las citadas nomenclaturas o denominaciones, consistiendo la diferencia única y exclusivamente en el alta en la antigua licencia fiscal que diferenciaba a uno u otro tipo de actividad. El 11 de febrero de 1988 el Departamento de Interior de Gobierno Vasco amplio los horarios de cierre de media hora por cada grupo o categoría de locales de la Orden de 7 de julio de 1986.
Siendo ello así el 11 de octubre de 1989 se aprobó la Ordenanza Municipal Reguladora de la Ubicación de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas cuya modificación reciente es objeto de este recurso, que en su art. 4 describe las actividades que estarán sujetas a la Ordenanza clasificadas en tres grupos, incluyendo en el grupo primero a los bares, restaurantes y cafés, y en el grupo segundo a bares especiales. Dicha Ordenanza contemplaba en su Disposición Transitoria la concesión de un plazo de un año para que pudieran solicitar su legalización aquellos establecimientos públicos y actividades recreativas que acreditaran su existencia y normal funcionamiento con anterioridad a la fecha de exposición al público de la ordenanza.
En este estado de cosas el Decreto 296/1997, de 16 de diciembre de Gobierno Vasco por el que se establecen los horarios de los espectáculos públicos y actividades recreativas en el ámbito de la Comunidad...
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