STS, 7 de Diciembre de 2010

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia desestimando el recurso promovido por don Juan Ramón , contra la Resolución del TEAR de Madrid, de fecha 24 de junio de 2003, que desestimó la reclamación económico administrativa interpuesta contra la denegación de su solicitud de devolución de ingresos indebidos relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1999, por importe de 20.174,91 euros (3.356.822 pesetas).

Notificada dicha sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido elevados los autos para su tramitación y posterior resolución a este Tribunal Supremo en fecha 1 de octubre de 2006 .

Por el recurrente (don Juan Ramón ) se presentó escrito de interposición en fecha 18 de septiembre de 2006, en el cual, tras exponer la doctrina infringida por la sentencia recurrida, terminó por suplicar dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se estime el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, otorgando al recurrente lo pedido en la demanda de instancia, restableciendo la igualdad de trato judicial rota por la sentencia aquí impugnada en contraste con la dictada por el TSJ de Andalucía de 12 de julio de 2005 .

Por providencia de la Sala de instancia, de fecha 3 de octubre de 2006, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y suplicó a la Sala se dicte sentencia desestimando el recurso formulado de adverso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 24 de septiembre de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación para unificación de doctrina el día 1 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por don Juan Ramón contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid desestimatoria de la reclamación relativa a la denegación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1999, e importe de 20.174,91 euros.

El Tribunal de instancia resume así los hechos en que se apoya el tema litigioso:

"El demandante presentó declaración por el impuesto y ejercicio reseñados consignando en concepto de rendimiento irregular del trabajo la suma de 8.395.085 pesetas que había percibido de la empresa Viva Vuelos Internacionales de Vacaciones, S.A. (VIVA AIR) por la extinción de su relación laboral, resultando una cuota diferencial de 323.344 pesetas.

Posteriormente, el interesado solicitó de la Agencia Tributaria la rectificación de dicha autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos (3.356.822 pts.) por estimar que estaba exento del impuesto el importe equivalente a veinte días de salario por año de servicio, teniendo el resto la consideración de rendimiento irregular.

Paralelamente, la Administración practicó liquidación provisional al interesado manteniendo el concepto en que había sido declarado el mencionado rendimiento, ascendiendo el importe de la liquidación a 675.380 pesetas.

Contra dicha liquidación interpuso recurso de reposición el contribuyente, recurso que fue estimado en parte por resolución de 25 de julio de 2001 y que redujo el importe de la liquidación a 146.379 pesetas, resolución que, en relación con la cuestión aquí debatida, desestimó la devolución de ingresos indebidos invocando el artículo 7 de la Ley 40/1998 y el artículo 1º del Real Decreto 214/1999 , expresando que no se había producido la efectiva desvinculación del trabajador con la empresa por haber pasado a prestar servicios en otra empresa vinculada a Viva Air, acuerdo confirmado por la resolución del Tear que constituye el objeto de este proceso".

En su fundamento jurídico tercero, la sentencia de instancia recoge la situación que dio origen al litigio, y que por no haber sido discutida debe reproducirse ahora:

"El recurrente solicita la anulación de la resolución impugnada y la devolución de 20.194,91 euros (3.356.822 pts.) alegando, en síntesis, que venía prestando servicios como piloto en la compañía Viva Air, empresa que en enero de 1999 presentó ante la autoridad laboral el Expediente de Regulación de Empleo nº 5/1999, lo que dio lugar a unas negociaciones que se plasmaron en el Acuerdo suscrito el 25 de febrero de 1999 entre la empresa y la mayoría de los representantes de los trabajadores, en virtud del cual la empresa ofreció dos opciones al colectivo de pilotos: acogerse a una indemnización por baja incentivada o incorporarse a trabajar en la compañía aérea Iberia percibiendo una compensación económica al causar baja en Viva Air. Continúa afirmando el recurrente que se acogió a la opción de ingresar en Iberia, suscribiendo el 30 de abril de 1999 el correspondiente finiquito con Viva Air y firmando en esa misma fecha contrato de trabajo con Iberia en unas condiciones laborales y económicas menos favorables.

El actor considera que citado ERE produjo a todos los efectos su despido de Viva Air, lo que, a su juicio, ha venido a reconocer la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2000 al declarar que el colectivo de pilotos de Viva Air nunca tuvo vinculación laboral con la empresa Iberia durante los años en que prestaron su servicio en Viva Air, tratándose de empresas autónomas y distintas, rechazando tal sentencia la existencia de una única empresa y la sucesión de empresas en este caso, habiendo proclamado también que los pilotos de Viva Air accedieron libremente a las condiciones ofertadas por Iberia, pasando a ser trabajadores de ésta sólo desde la firma de sus respectivos contratos.

Por último, el recurrente destaca que como consecuencia de una información errónea del departamento de contabilidad de Viva Air, declaró como rendimiento irregular del trabajo la totalidad de la indemnización percibida por su baja en la empresa, solicitando posteriormente la devolución de ingresos indebidos por estimar de aplicación la exención prevista en el art. 7.e) de la Ley 40 /1998, que es de veinte días de salario por año de servicio, rechazando la aplicación del art. 1º del Real Decreto 214/1999 alegando que el posterior contrato que firmó con la compañía Iberia determinó una nueva relación laboral con distintas condiciones y desconectada de su antiguo trabajo en Viva Air".

Por último, en su fundamento jurídico cuarto resuelve el tema litigioso de la siguiente manera:

"El art. 7.e) de la Ley 40/1998 , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (vigente desde el día 1 de enero de 1999), dispone que están exentas las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora del a ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

El precepto legal transcrito ha sido desarrollado por el art. 1º del Real Decreto 214/1999 (Reglamento del Impuesto), que establece: "El disfrute de la exención prevista en el art. 7.e) de la Ley del Impuesto quedará condicionado a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla en los términos previstos en el art. 16 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , siempre que en el caso en que la vinculación se defina en función de la relación socio sociedad, la participación sea igual o superior al 25 por 100, o al 5 por 100 si se trata de valores negociados en mercados secundarios oficiales de valores españoles".

De las anteriores normas se infiere que su finalidad es excluir de tributación las indemnizaciones por despido vinculadas de manera real y efectiva a la extinción de la relación laboral, por lo que no es aplicable la aludida exención cuando se extingue un contrato para dar lugar al nacimiento de otra relación laboral bien con la misma empresa o con otra vinculada a aquélla en los términos previstos en el art. 16 de la Ley 43/1995 .

Así las cosas, el contrato que suscribió el demandante con la compañía Iberia no puede considerarse aisladamente por estar unido de forma indisoluble a la extinción de su anterior contrato con Viva Air, siendo esa una de las opciones ofrecidas por la empresa, que parece perfectamente detallada en la comunicación remitida en su día al actor. El propio contrato de trabajo suscrito con Iberia destaca que se formaliza como consecuencia del aludido Acuerdo de fecha 25 de febrero de 1999, que el contrato surte efecto desde el día 30 de abril de 1999 -fecha de la baja en Viva Air-, que encuadra al interesado en el grupo de pilotos y que el ingreso se realiza sin período de prueba y sin realizar pruebas de selección previas a la incorporación (folio 50 del expediente de gestión).

En definitiva, la incorporación inmediata del interesado a Iberia era una de las condiciones para la extinción del anterior contrato laboral, y es indudable que existe vinculación entre ambas empresas ya que en la propia sentencia del TS de 27 de noviembre de 2000 se recoge como hecho probado que Iberia tenía en un principio el 48% del capital social de Viva Air y que en 1990 adquirió participaciones de otras entidades, pasando a tener el 99,47% de dicho capital social (v.cuarto antecedente de hecho de la citada sentencia).

Por tanto, es de aplicación al caso el artículo 1º del Real Decreto 214/1999 , que excluye la exención del artículo 7.e) de la Ley 40/1998 cuando no existe real desvinculación del trabajador con la empresa, lo que se presume cuando en los tres años siguientes al cese vuelva a prestar servicios a otra empresa vinculada a aquélla, no ofreciendo dudas interpretativas el precepto, pues la exención está vinculada a la pérdida del trabajo por el contribuyente, supuesto que no se produce cuando, como aquí acontece, el trabajador es contratado sin solución de continuidad por otra empresa vinculada con su antigua empleadora, siendo esa nueva contratación el presupuesto básico para causar baja en aquélla.

La conclusión expuesta no afecta a la cosa juzgada que deriva de la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 27 de noviembre de 2000 pues ambas resoluciones judiciales se desenvuelven en planos distintos (laboral y fiscal). Así, mientras dicha Sala del Alto Tribunal establece las consecuencias en el orden laboral del Acuerdo suscrito entre la empresa Viva Air y los representantes de los trabajadores el 25 de febrero de 1999, la determinación de los efectos de dicho Acuerdo en el ámbito tributario corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo. Debe señalarse, en todo caso, que no existe contradicción entre aquella sentencia y ésta, pues el hecho de que el TS declare que Viva Air era una empresa con propia personalidad jurídica, patrimonio, plantilla y medios de producción perfectamente diferenciados del resto de las compañías que forman el Grupo Iberia, no excluye la aplicación del art. 1º del Real Decreto 214/1999 , que no se basa en la existencia de una única empresa ni en una sucesión empresarial, sino que tiene su fundamento en la vinculación existente entre la empresa que antes tenía contratado al empleado y la que procede a su nueva contratación, lo que es sustancialmente distinto.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, no compartiendo la Sala el criterio mantenido por la sentencia del TSJ de Andalucía invocada por la parte actora, sentencia que carece de eficacia vinculante".

Contra la mencionada sentencia se ha interpuesto la presente casación para la unificación de doctrina, habiéndose aportado, como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 12 de julio de 2005 , en cuyo fundamento jurídico segundo se recogen los hechos base del litigio, y que coinciden sustancialmente con los transcritos de la sentencia recurrida, al ser también aquí el recurrente un piloto de la compañía VIVA AIR, al que afectó el Expediente de Regulación de Empleo de 29 de marzo de 1999 , y que optó por su incorporación a IBERIA, habiendo solicitado la rectificación de su declaración de IRPF, en cuanto la cantidad recibida como indemnización hasta el máximo legal se encuentra exenta y el resto sujeta a la reducción del 30% como rendimiento irregular. En esta sentencia se accede a la pretensión del recurrente con base en los siguientes razonamientos:

"El órgano económico-administrativo señala como IBERIA, que en principio tuvo el 48% del capital social de VIVA AIR, adquirió las participaciones de otras entidades, pasando a tener el 99,47% con lo que nos encontraríamos ante el hecho económico de una vinculación de empresas a los efectos previstos en el art. 1 del Real Decreto 214/1999 , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 40/98 del IRPF y con la consiguiente imposibilidad de que nos encontremos ante una indemnización por despido o cese del trabajador, exenta en virtud del art. 7 e) de la Ley 40/98 .

Al respecto hay que señalar que efectivamente no todos los conceptos o instituciones jurídicas tienen el mismo significado en todas las ramas del Derecho. El Derecho laboral o el Derecho Tributario tienen singularidades específicas que le confieren sustantividad propia al configurar normativamente y en la interpretación y aplicación de figuras jurídicas propias del Derecho común. Pero esta circunstancia no significa que la fundamentación jurídica que sirve de base a la decisión de un órgano judicial deba ser desconocida e inaplicada sobre el argumento de que ha sido emitida por órganos de otra jurisdicción. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2002 , desestimando el recurso de casación formulado contra la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, aceptando los hechos y fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, señala que a la firma del Acuerdo de 25 de febrero de 1999 , al que antes nos referimos, VIVA AIR era una empresa con personalidad jurídica propia, con patrimonio propio, su plantilla y propios medios de producción, perfectamente diferenciada del resto de las Compañías que forman el Grupo IBERIA, rechazando toda posibilidad de que existiera una empresa única del Grupo IBERIA. De aquí entonces que como consecuencia del expediente de regulación de empleo se produce la extinción forzosa de la relación laboral que unía al demandante con la empresa VIVA AIR y una posterior nueva relación de igual naturaleza en peores condiciones laborales y económicas con IBERIA que, a pesar del porcentaje de participación de ésta última en la de origen del actor, no significa que no haya existido una real y efectiva desvinculación del trabajador con la empresa en los términos de prueba en contrario a la presunción que establece el art. 1 del Real Decreto 214/1999 .

De lo dicho se concluye que es de aplicación la exención prevista en el art. 7 e) de la Ley 40/98, del IRPF respecto de la indemnización percibida y en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores y que respecto del exceso tiene la consideración de rendimiento irregular del trabajo de conformidad con el art. 17.2 .a) de igual norma con la reducción del 30% de tal modo que no discutiéndose por la Administración demandada la corrección de las operaciones llevadas a cabo por el actor en su solicitud de rectificación de la declaración-liquidación, y sin que apreciamos irregularidad sustancial en la misma, procede, con estimación de la demanda, anular el acuerdo impugnado y reconocer el derecho a la devolución como ingreso indebido de la cantidad de 12.123,87 euros más los intereses legales".

Se cumplen los requisitos que exige el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues en méritos a los mismos hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se llega a pronunciamientos distintos, y ello con base en dos doctrinas contradictorias en la interpretación del artículo 1º del Real Decreto 214/1999 que establece que "El disfrute de la exención prevista en el artículo 7.e) de la Ley del Impuesto quedará condicionada a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquella en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , siempre que en el caso en que la vinculación se defina en función de la relación socio sociedad, la participación sea igual o superior al 25 por 100, o al 5 por 100, si se trata de valores negociados en mercados secundarios oficiales de valores españoles".

Pues bien, mientras que la sentencia recurrida parte de la doctrina de que no es aplicable la aludida exención cuando se extingue un contrato para dar lugar al nacimiento de otra relación laboral bien con la misma empresa o con otra vinculada a aquella en los términos previstos en el artículo 16 de la ley 43/1995 , la sentencia de contraste considera que aún en dichos supuestos de vinculación entre empresas, admite la prueba en contrario de la existencia de previa vinculación del trabajador con la nueva empresa.

Aquí se debe decidir que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, pues así se induce sin mayores dificultades de la dicción literal del precepto, que permite destruir la presunción "iuris tantum", mediante la prueba en contrario, y sabido es que en los supuestos claros no cabe interpretación.

En esta tesitura, procede, de conformidad con el artículo 98.2 de la Ley Jurisdiccional, resolver el debate planteado en la primera instancia, y determinar si la presunción de vinculación ha sido destruida por una prueba en contrario. Y a este respecto, hay que tener en cuenta la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal de 27 de noviembre de 2000 , dictada en relación con el recurso presentado por el Comité de Empresa de Pilotos de VIVA en el que se solicitaba que se considerase como empresa única a VIVA e IBERIA en el Acuerdo de 25 de febrero de 1999 en cuyo fundamento sexto se expresa que:

"En cuanto al fondo, debe desestimarse la censura jurídica, la interpretación que hace la Sala de instancia es la que resulta de la simple lectura literal de la cláusula y este es el primer canon de interpretación, de acuerdo con lo que establece el C. Civil en sus arts. 1281 y siguientes; en el punto 4-1 del Acuerdo de 25 de febrero de 1.999, entre otros extremos, claramente se dice que el personal de vuelo de VIVA, que se incorpore a Iberia lo harían a continuación del último Piloto del escalafón y por el último nivel técnico, con la antigüedad administrativa alcanzada en Viva Air, reconociéndole como de esta última la fecha del ingreso en la Compañía de origen, a efectos de trienios e indemnizaciones; y en cuanto a las funciones expresamente y con claridad se detallan las que asumirían los tripulantes Pilotos al integrarse en Iberia; de los hechos probados como razona la sentencia recurrida no resulta la existencia de una empresa única en el Grupo Iberia, lo que conllevaría un centro de imputación de responsabilidades solidarias por no existir un grupo de empresas en el sentido laboral del término. Es cierto que en los hechos probados consta que, desde Diciembre de 1.991 dentro del Plan Estratégico del Grupo Iberia, el Grupo se dividió en unidades incluyendo a VIVA como negocio en la que también se integran otras seis unidades: Iberia Intercontinental, Iberia Europa, Iberia España, Aviaco, Binter y Carga, quedando confirmada VIVA como unidad de negocio especializado en rutas europeas de alta densidad y menor yield (tráfico turístico) pasando a operar con el Código Iberia, al amparo del contrato de fletamento de 28 de diciembre de 1.998 , entre Iberia y Viva, firmándose el 28 de diciembre de 1.994 un Acuerdo entre Iberia LAE y la Sección sindical de Sepla en Iberia conviniendo que antes del 1 de febrero de 1.995, la operación de los vuelos que con Código Iberia realizaba Viva Air fuera asumida por Iberia, transfiriéndose adicionalmente a Iberia el resto de las líneas regulares de Viva Air; que en dicho acuerdo ya se parte que los pilotos de Viva Air podrían optar entre seguir en las mencionadas compañías o flotas o incorporarse sin antigüedad al escalafón de Iberia, previa extinción de sus contratos en dicha compañía, pero de ello no resulta, como ya se dijo por esta Sala en su sentencia de 30 de abril de 1.999 , dictada en conflicto colectivo contra Iberia y Aviaco, en donde se discutía la existencia o no de sucesión entre ambas empresas que cuando exista una decisión comercial única en un grupo de empresas, ello implique necesariamente su confusión, ni tampoco que el Grupo de Empresas implique en determinados casos una sola unidad económica, que comporte una comunicación de responsabilidades frente a los trabajadores, ni que ello, se traduzca en una confusión ni en una sucesión empresarial, siempre que como aquí sucede, se conserve la titularidad formal de las distintas empresas y éstas sigan siendo el marco de organización, decisión y gestión, diferenciado en que tiene lugar y se desenvuelven las relaciones laborales de sus trabajadores; en el caso de autos lo que pretenden los recurrentes no se ha probado; del hecho de que Viva reduzca su actividad al operar conjuntamente con Iberia y bajo su código no conlleva que estemos ante una sola empresa, pues para ello seria necesario que se hubiese probado que Viva no conservaba su organización, decisión y gestión propia tanto para su nueva actividad como para el cumplimiento del contrato de fletamento; los tripulantes de Viva firmaron libremente sus nuevos contratos con Iberia como consecuencia de los Acuerdos referenciados, acceder a lo pretendido, como se dice en la sentencia recurrida implicaría modificar dichos contratos; no existe por tanto infracción del art. 1-2 del E.T ., ni de la jurisprudencia que cita; por el contrario tanto de la sentencia de esta Sala ya citada, como de la de 26 de enero de 1.998 , que recoge la doctrina sistematizada sobre el grupo de empresas, a efectos laborales, aplicada al presente caso, resulta que las medidas adoptadas en el Grupo Iberia obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo dentro del grupo de empresas, pero sin que ello afecte a la personalidad de cada empresa y autonomía dentro del Grupo ni tampoco a las garantías de los trabajadores. En el caso de autos ya se ha dicho que los Pilotos eran libres de optar o no por la incorporación de Iberia en las condiciones previstas en el Acuerdo, si así lo hicieron no procede que más tarde se pretende ir contra lo firmado montando la tesis de empresa única del Grupo Iberia; de ahí lo acertado de la decisión de la sentencia recurrida".

Es cierto, como se expresa en la sentencia recurrida, que la mencionada sentencia de la Sala Cuarta establece las consecuencias que en el orden laboral hay que extraer del Acuerdo de 25 de febrero de 1999, que son distintas de las que operan en el ámbito tributario. No obstante, no es posible desconocer los datos que llevaron a la Sala de lo Social a establecer la no existencia de una empresa única, y que permiten incluso llegar aún más allá, es decir, que, aunque pudiera existir una vinculación entre ambas empresas, en razón de la participación de una de ellas en el capital de la otra en cuantía superior a los porcentajes a que se refiere el precepto, ello impida que pueda llegarse a demostrar que entre IBERIA y los pilotos de VIVA existía una efectiva desvinculación.

Tal desvinculación hay que extraerla, no sólo del hecho de que se trate de Compañías independientes, sino de los propios términos del Anexo que se acompañó al Acta del Acuerdo de 25 de febrero de 1999, de cuyo punto 4.1 se puede deducir sin mayores esfuerzos que los trabajadores de VIVA no tenían ninguna relación con IBERIA, siendo sus contratos totalmente independientes, de tal forma que sólo a partir de que causen alta en esta última compañía, no antes, se regirán por la normativa aplicable al resto de la plantilla, pero no manteniendo las categorías que ostentaban en la inicial empresa sino en otras más desventajosas. Así, por ejemplo, se dice que: "El Personal de vuelo de VIVA que opte por esta medida se incorporará en IBERIA según la siguiente equivalencia: 4.1.Tripulantes Pilotos en función de comandante de VIVA Tripulantes Pilotos en función de Copiloto en IBERIA. 4.2. Tripulantes Pilotos en función de copiloto VIVA: Tripulantes Pilotos en función de Copilotos de IBERIA. 4.3 Tripulantes de Cabina de Pasajeros en función de Jefes de Cabina VIVA: Tripulantes de Cabina de Pasajeros en IBERIA. 4.4 Tripulantes de Cabina de Pasajeros en VIVA: Tripulantes de Cabina de pasajeros en IBERIA. Tripulantes Pilotos.- La incorporación en Iberia se producirá a continuación del último piloto del escalafón y por el último nivel técnico y con antigüedad técnica desde la fecha de la firma del contrato de trabajo en IBERIA" . Además se les obliga a someterse a la realización de aquellas pruebas de selección que se considerasen necesarias para su óptima asignación a las flotas, el tiempo de antigüedad en IBERIA a efectos de cambio de nivel sólo se computaría a partir de la fecha de su incorporación a ésta prescindiendo de los años trabajados en VIVA, y la antigüedad técnica y la antigüedad en la función de copiloto será la de la firma del contrato con IBERIA. Así como imponer el cambio territorial de centro de trabajo. También se incluyen otras cláusulas que determinan la existencia de desvinculación:

"- la posibilidad de recolocación de la totalidad de los trabajadores fijos en IBERIA, compensando en su caso las posibles pérdidas económicas que esta incorporación pudiera ocasionar.

- El Expediente de Regulación de Empleo queda reconducido a expediente parcial, para la extinción de los contratos de trabajo...

- Incorporación en la Compañía IBERIA previa extinción de sus contratos de trabajo en VIVA.

- la extinción de los contratos se producirá paulatinamente de tal manera que se garantice el cese ordenado de la actividad y el cumplimiento de los compromisos contraídos por VIVA Air".

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso contencioso-administrativo, anulando los actos impugnados, declarando el derecho del recurrente a la devolución de ingresos por aplicación de la exención del artículo 7.e) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , respecto a la indemnización percibida, más los intereses legales correspondientes.

Sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,