Resolución nº 00/939/2012 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 5 de Noviembre de 2013

RESOLUCIÓN:

R.G. 938/2012 y R.G.939/2012 acumulada.

En la Villa de Madrid, en la fecha arriba indicada (05/11/2013), en las RECLAMACIONES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS acumuladas interpuestas ante este Tribunal Económico Administrativo Central por D...., en nombre y representación de X, S.L., quien ostenta la representación de Y, con NIF ..., con domicilio a efecto de notificaciones en ..., contra las resoluciones desestimatorias presuntas de los RECURSOS DE REPOSICION interpuestos por la representación de la actora el 8 de julio de 2011 contra las resoluciones de 26 de mayo de 2011 del Jefe de Unidad de la Dependencia Regional de Gestión Tributaria de la Delegación Especial de ... de la AEAT, por la que se inadmitían a trámite las solicitudes de rectificación de la actora con petición expresa de devolución de lo indebidamente ingresado, con relación a las retenciones soportadas por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de diferentes periodos referidos al año 2005 (referenciaRGE/...) y de los años 2006, 2007 y 2008 (referenciaRGE/...), cuantificándose por la actora tales devoluciones de ingresos indebidos, respectivamente, en 54.048,13 €y 5.170.281,23 €.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 21 de diciembre de 2009 y 19 de febrero de 2011 la representación de W presentó sendos escritos a la Delegación Especial de la AEAT, en los que manifestaba que durante los periodos de 2005, por un lado, y 2006-2007-2008, en el otro caso, había soportado retenciones por importe de 54.048,13 €y 5.170.281,23 €, respectivamente, sobre los dividendos percibidos con relación a las participaciones en el capital de las sociedades que señalaba.

Se señalaba que el referido W es una entidad pública financiera entre cuyas funciones está la de administrar el Fondo de Pensiones del Gobierno ... habiendo soportado tales retenciones en la administración de dicho Fondo de Pensiones.

Se argumentaba que resultaba aplicable la exención prevista para "El Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales", prevista en el artículo 9.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en atención al principio de no discriminación, toda vez que W es una entidad pública financiera exenta en el Impuesto sobre la Renta en ...

SEGUNDO.- En fecha 26 de mayo de 2011 por la referida Gestora se dictaron sendos acuerdos (con referenciasRGE/... y RGE/ ...), en los que se argumentaba que:

"Visto el escrito con nº RGE/00.. enviado por Vd. a esta oficina, en el que se solicita la devolución de las retenciones practicadas a W como consecuencia de los rendimientos obtenidos en España, he de manifestarle lo siguiente:

No procede admitir a trámite dicha solicitud debido a que no se ajusta al procedimiento establecido por la normativa, ya que no consta la presentación de declaraciones del IRNR (mod. 210 y 215).

Deberá presentar declaraciones, modelo 210, una para cada ejercicio (215 agrupando en una misma declaración varias rentas del mismo año), del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en el plazo, lugar y forma previsto en la Orden HAC/3626/2003 de 23 de diciembre de 2003 por la que se aprueba los modelos de declaración.

La presentación deberá realizarse en el servicio de recepción de documentos de la AEAT y obtener copia sellada para el contribuyente.

Además deberán adjuntar al modelo que presenten para solicitar la devolución, el original del certificado de residencia fiscal del ejercicio correspondiente y el original del certificado de retenciones de la entidad pagadora".

TERCERO.- Frente aquellos acuerdos la representación de la interesada formuló recursos de reposición en fecha 8 de julio de 2011, en los que inicialmente sesostenía la procedencia de aquellas solicitudes de devolución, en atención a lo prevenido por los artículos 120.3 y 221.4 de la LGT y artículo 14 del Reglamento de desarrollo de la LGT en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, y, en cualquier caso, si ese procedimiento no se consideraba adecuado, debiera haber otorgado un plazo de 10 días para la correspondiente subsanación (artículo 89.1 del Real Decreto 1065/2007). Por lo que hace al fondo del asunto, se insistía en la procedencia de aquellas devoluciones, atendidas las argumentaciones ya vertidas en aquellas solicitudes.

No consta en el expediente que a la fecha haya recaído resolución expresa en relación con aquellos recursos de reposición.

CUARTO.- En fecha 8 de septiembre de 2011 la representación de la actora presentó ante este Tribunal escritos de interposición de reclamación económico-administrativa contra las que se consideraban resoluciones desestimatorias presuntas de aquellos recursos de reposición, siéndoles asignados los números de expediente RG.338/2012 (Expte RGE/ ...)y RG.339/2012 (RGE/ ...).

Habiendo sido acumuladas ambas reclamaciones para su tramitación y resolución conjunta, en fecha 5 de marzo de 2013 la representación de la actora formuló alegaciones en que se insiste en lo ya argumentado con ocasión de los previos recursos de reposición, que huelga reiterar.

QUINTO.- Atendido lo dispuesto por el artículo 235.3 de la Ley 58/2003, General Tributaria,en fecha 13 de enero de 2012 la Gestora emitió informe con relación a las reclamaciones interpuestas, en los que señalaba que

"El representante del contribuyente solicito en escritos presentados el 23 de diciembre de 2009 con RGE ... 2009 y el 19 de febrero de 2010 con RGE ... 2010 la devolución de las retenciones practicadas a Y como consecuencia de los rendimientos obtenidos en España desde el cuarto trimestre del 2005 al cuarto trimestre del 2008 , y esta Dependencia le informo que la normativa establece que debe presentar declaraciones modelo 210/215 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en el plazo, lugar y forma previstos en la Orden HAC36262003 de 23 de diciembre del 2003.

Junto con los escritos presentados el 8 de julio de 2011 con RGE ... 2011 y RGE ... 2011, denominados recurso de reposición, se han presentado declaraciones modelos 215 del 4T ejercicio 2005 y del 1T, 2T, 3T y 4T de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 que se están tramitando en esta Delegación con los números de expedientes ...,

A juicio de esta Oficina procede desestimar las alegaciones ya que: éste no es el procedimiento establecido y, además, se encuentran en tramitación las solicitudes de devolución modelo 215 del ejercicio 2005, 2006, 2007 y 2008 presentadas".

SEXTO.- En fecha 28 de agosto de 2013 la representación de la actora presentó escrito ante este Tribunal, manifestando haber recibido de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas cheque bancario correspondiente a la devolución referida al primer trimestre de 2008, más los correspondientes intereses de demora, de ahí que haya sobrevenido la pérdida parcial del objeto de la reclamación en lo que hace a aquel trimestre, solicitándose se tenga por desistida esa parte en lo concerniente a aquel primer trimestre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Concurren en el presente expedientelos requisitos procesales de competencia de este Tribunal, capacidad del actor, legitimación del reclamante, impugnabilidad del actoreclamado y que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, según lo dispuesto en la Ley 58/2003, General Tributaria, de 17 de diciembre y el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa.

SEGUNDO.- El presente expediente se contrae a determinar la procedencia de las resoluciones desestimatorias presuntas de los recursos de reposición interpuestos por la actora frente a aquellos acuerdos de la Gestora de fecha 26 de mayo de 2011 que inadmitían las solicitudes de rectificación de declaraciones-liquidaciones y devolución de ingresos indebidos, instadas por la interesada en fechas 21 de diciembre de 2009 y 19 de febrero de 2011.

TERCERO.- De inicio, por lo que hace al desistimiento presentado por la actora en lo que hace a uno de los trimestres sobre los que versa la reclamación RG.939/2012, es de ver que la Ley 58/2003, General Tributaria, en relación con el procedimiento económico-administrativo, establece en su artículo 238 que:

1. "El procedimiento finalizará por renuncia al derecho en que la reclamación se fundamente, por desistimiento de la petición o instancia, por caducidad de esta, por satisfacción extraprocesal y mediante resolución.

2. Cuando se produzca la renuncia o desistimiento del reclamante, la caducidad de instancia o la satisfacción extraprocesal el Tribunal acordará motivadamente el archivo de las actuaciones (...)".

   Habiendo sido formulado el desistimiento por la reclamante en lo que afecta a la solicitud de devolución correspondiente al primer trimestre de 2008, y estimando este Tribunal que ningún tercero tienen interés alguno en la continuación del procedimiento procede acordar el archivo parcial de la reclamación RG.939/2012, en lo que versa al Impuesto sobre la Renta de No Residentes del primer trimestre de 2008.

   CUARTO. Sin entrar a examinar las razones de fondo que se plantean en el presente debate, niega la Gestora la procedencia de la devolución instada por la interesada en la circunstancia de que, tal devolución, debe instarse mediante la presentación de la correspondiente declaración Modelo 210 y no, como ha hecho la actora, mediante la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones y devolución de ingresos indebidos.

   La controversia se centra, como vemos, en la determinación del concepto de ingreso indebido. Si bien la norma fiscal no contiene una definición cerrada del término, sí es claro que no son indebidos todos los ingresos realizados en la Hacienda Pública que después han de devolverse, como ya aclaraba el Real Decreto 1163/90, de 21 de septiembre, de 21 de septiembre, por el cual se regula el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, en su Disposición Adicional Quinta 3, al distinguir "las devoluciones de naturaleza tributaria, distintas de las devoluciones de ingresos indebidos, previstas en la normativa específica de los distintos tributos o en el régimen jurídico común del sistema tributario, continuarán rigiéndose por sus disposiciones propias".

   La vigente LGT mantiene esta separación, al dedicar su artículo 31 a las"Devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo", y el artículo 32 a la "devolución de ingresos indebidos".

   La diferencia entre ambos tipos de ingresos está clara en la jurisprudencia, así, el Tribunal Supremo viene reiterando, según vemos en la Sentencia de 2 abril 2008, Recurso de Casación 5682/2002, reiterada en otras que se citarán más adelante:

   "Pues bien, debe precisarse que esta Sala tiene un criterio absolutamente consolidado (reflejado, entre otras, en las Sentencias de 16 de diciembre de 2003 y 21 de marzo de 2007 ) que distingue entre "devolución de ingresos indebidos" y "devolución de ingresos debidos que, posteriormente por razón de la técnica impositiva, devienen improcedentes" y que han venido llamándose "devoluciones de oficio".

   En ocasiones anteriores, esta Sala ha señalado que la devolución de los "ingresos indebidos" se produce por alguno de los siguientes motivos: 1º.- Error material o de hecho en la liquidación practicada por la Administración o en las declaraciones liquidaciones o autoliquidaciones. 2º.- Error material o de hecho en el pago (duplicidad de pago, o pago excesivo, o pago que no se corresponde con su liquidación), en el entendimiento de que la liquidación es ajustada a Derecho. 3º.- Error iuris en que ha incurrido la Administración, al liquidar, o, el contribuyente al presentar su declaración-liquidación o autoliquidación.

   Actualmente, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, distingue igualmente entre las "devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo", reguladas en el artículo 31 y las "devoluciones de ingresos indebidos", a las que se refiere el artículo 32.

   En efecto, el artículo 31.1, establece: "La Administración Tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa propia de cada tributo. Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo". En este caso, por tanto, se trata de cantidades ingresadas que son debidas en tal momento, pero que por efecto de la técnica impositiva, se convierten improcedentes, no hablándose ahora de "devoluciones de oficio", para no incurrir en la contradicción con el hecho de que también se pueden solicitar por el interesado.

   En cambio, el artículo 32.1 dispone: "La Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los infractores tributarios o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta Ley". Y este último reconoce como supuestos de devolución de ingresos indebidos, los siguientes: a) cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones; b) cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación; c) cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción; y d) cuando así lo establezca la normativa tributaria.

   Aún cuando la Ley no contenga un concepto de "ingreso indebido", de la enumeración anterior puede deducirse que el mismo surge a partir de la entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente, siempre que no provenga de la propia mecánica de la liquidación, regida por la normativa de cada tributo y que puede hacer que el ingreso en principio "debido" se convierta posteriormente en improcedente." (El subrayado se ha añadido por este TEAC).

   Este esquema, estas categorías generales, son también las del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, donde junto a las posibilidades generales de solicitud de devolución de ingresos indebidos, se contempla también la posibilidad de solicitar devoluciones derivadas de la mecánica del impuesto. A este respecto debemos remitirnos inicialmente a lo dispuesto por el artículo 28 del Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del IRNR, según el cual y bajo el epígrafe 'Declaración', se dispone que:

1. "Los contribuyentes que obtengan rentas en territorio español sin mediación de establecimiento permanente estarán obligados a presentar declaración, determinando e ingresando la deuda tributaria correspondiente, por este impuesto en la forma, lugar y plazos que se establezcan.

2. Podrán también efectuar la declaración e ingreso de la deuda los responsables solidarios definidos en el artículo 9.º.

3. No se exigirá a los contribuyentes por este impuesto la presentación de la declaración correspondiente a las rentas respecto de las que se hubiese practicado la retención o efectuado el ingreso a cuenta, a que se refiere el artículo 31".

   En ese sentido recoge el artículo 16.1 Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del IRNR que:

   "Cuando se haya soportado una retención o ingreso a cuenta superior a la cuota del Impuesto, se podrá solicitar a la Administración tributaria la devolución del exceso sobre la citada cuota.

   A tal efecto, se practicará la autoliquidación del Impuesto en el modelo que determine el Ministro de Economía y Hacienda".

   Resulta indubitado que la solicitud de devolución de las mayores retenciones o ingresos a cuenta soportados respecto a la cuota del impuesto, deberá articularse a través de la correspondiente declaración-liquidación, en este caso, la declaración Modelo 210. A tal mecanismo de devolución alude el artículo 31 de la Ley 58/2003, General Tributaria, bajo el epígrafe 'Devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo', cuando establece que, "Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo". En esta tesitura, ante la solicitud de devolución de ingresos que no pueden calificarse como indebidos, la devolución de las mayores retenciones debe articularse mediante la presentación de la declaración Modelo 210, de modo que en estos casos debe inadmitirse la tramitación de las solicitud de devolución de ingresos indebidos.

   QUINTO.- Los mismos mecanismos han de tenerse en cuenta cuando se solicite la devolución de retenciones que se consideran excesivas por incurrir en discriminación no permitida por el ordenamiento comunitario, de modo que debe discernirse si la retención fue indebida, esto es, superior a la que resulta de la adecuada aplicación de ordenamiento jurídico vigente en el momento de realizar dicha retención, o si dicha retención fue ajustada al derecho aplicable pero ha devenido improcedente por la técnica del impuesto.

   En atención a dichos parámetrosha analizado este Tribunal el cauce procedimental adecuado para formular solicitudes de devolución en resoluciones, entre otras, de 3 de noviembre de 2011 (R.G. 4977/2010 y RG. 4981/2010), o de 3 de octubre de 2013 (R.G. 6113/2011 y acumuladas) en las que, habiéndose instado por la reclamante la devolución de las retenciones soportadas al amparo de lo dispuesto en los artículos 32 y 221 de la Ley 58/2003, General Tributaria, ya se argumentó por este Tribunal que:

   "Si bien la norma fiscal no contiene una definición cerrada del término, sí es claro, por un lado, que no son indebidos todos los ingresos realizados en la hacienda Pública que después han de devolverse, como ya aclaraba el Real Decreto 1163/90, de 21 de septiembre, de 21 de septiembre, por el cual se regula el procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, en su Disposición Adicional Quinta 3, al distinguir "las devoluciones de naturaleza tributaria, distintas de las devoluciones de ingresos indebidos, previstas en la normativa específica de los distintos tributos o en el régimen jurídico común del sistema tributario, continuarán rigiéndose por sus disposiciones propias".

   La norma vigente mantiene esta separación, ya que, junto al trascrito artículo 32.1 de la LGT encontramos el artículo 31 de la misma Ley, que, bajo la rúbrica "Devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo", establece que: (...)

   La norma legal contempla, por tanto, que puede haber cantidades ingresadas con arreglo a derecho que, no obstante, a tenor de la normativa de cada tributo, deban ser posteriormente devueltas, debiendo utilizarse, en estos casos, el procedimiento previsto en cada una de las normas aplicables. Se trata de las identificadas como devoluciones de oficio, solicitadas a través de la declaración del impuesto que corresponda.

   En ese sentido, el artículo 124 de la misma Ley dispone: (...)

   En el caso del Impuesto sobre la Renta de No Residentes su normativa específica contempla también este mecanismo de devolución de oficio, en concreto en el artículo 16 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de No Residentes aprobado por R.D. 1776/2004, de 30 de julio, (en adelante RIRNR) modificado por el R.D.1576/2006, de 22 de diciembre, que dispone al respecto lo siguiente: (...)

   De lo dicho hasta aquí resulta que si la retención cuya devolución solicita la entidad reclamante fue indebida, esto es, superior a la que resulta de la adecuada aplicación de ordenamiento jurídico vigente en el momento de realizar las retenciones, es correcta la vía procedimental utilizada para canalizar su petición. Por el contrario, si la retención era ajustada al derecho aplicable, la vía adecuada para solicitar su devolución es, como apreció la Administración, la presentación de la declaración del impuesto, al tratarse de una devolución de oficio" (el subrayado se incorpora en la presente resolución).

   Partiendo del citado razonamiento en los casos enjuiciados en aquellas resoluciones se consideró ajustada a derecho la inadmisión a trámite de solicitudes de devolución de retenciones soportadas por fondos de inversión residentes en otros países de la Unión Europea, al considerar que no podía concurrir la causa por la que los reclamantes consideraban indebidas las retenciones soportadas -la discriminación frente a fondos de inversión análogos residentes en España- ya que los fondos residentes en España soportaban la misma retención que los foráneos, sin perjuicio de que pudiera haberla (asunto que no se analizó en aquellas resoluciones) como consecuencia de que por ser distinto el tipo de gravamen de unas y otras la mecánica devolutiva del impuesto determinase resultados distintos. Tal conclusión se alcanzó tras analizar la posición en la que se encuentran, frente a la retención, la instituciones de inversión colectiva residentes en España y las residentes en otros países de la Unión Europea, dado que, se decía en aquellas resoluciones:

   "los fondos de Inversión residentes en el extranjero, sujetos pasivos del IRNR sin establecimiento permanente, estaban sometidos a idéntico tipo de retención por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25.1 f) 1º del TRLIRNR" que el que soportan los fondos de inversión domiciliados en España, "puede ya afirmarse que no hay discriminación alguna en la retención que el pagador de los dividendos realiza a las IIC residentes en España y a las residentes en otros países de la CE, porque es del mismo importe para ambas. Por lo tanto, no se ha producido el vicio por el que la entidad reclamante considera indebidas las retenciones soportadas (...)", teniendo en cuenta también que "Las IIC españolas obtendrán la devolución de la mayor parte de las retenciones soportadas a través de la presentación de su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, ya que al calcular su cuota íntegra aplicando el tipo impositivo del 1% y descontar de ella las retenciones soportadas, según dispone el artículo 139 del TRLIS, le resultará una cuota líquida a devolver. Se trata de una devolución de oficio, una devolución de una retención debida de las contempladas en el artículo 31 de la LGT.

   Por su parte, las IIC domiciliadas en otros países de la CE, tienen un mecanismo análogo al de las IIC españolas para solicitar una devolución equivalente a la que ellas hayan podido obtener si consideran que la cantidad retenida es superior a la cuota tributaria que les corresponda. Si bien el artículo 28.3 del TRLIRNR establece que "3. No se exigirá a los contribuyentes por este impuesto la presentación de la declaración correspondiente a las rentas respecto de las que se hubiese practicado la retención o efectuado el ingreso a cuenta, a que se refiere el artículo 31", esta general ausencia de obligación de declarar de los sujetos pasivos del IRNR sin establecimiento permanente a los que se ha practicado retención no supone la prohibición de hacerlo, ya que no se impide que, como ocurre en los impuestos directos de los residentes, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades, se pueda presentar la declaración para solicitar la devolución de las retenciones que excedan de la cuota del Impuesto.(...)"

   También con base en el mismo razonamiento este Tribunal ha considerado (en Resolución de 3 de octubre de 2013, R.G. 5915/2011) que sí era ingreso indebido el de la retención soportada sobre los dividendos cobrados por una entidad no residente con una participación superior al 5% exigido por la normativa interna española para aplicar la exención en la distribución de dividendos, considerando que en estos casos:

   "no solo es diferente la tributación final, también lo es la posición ante el ingreso a cuenta, ante la retención, de modo que han de trasladarse a este momento las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia del de 3 de junio de 2010, procedimiento de infracción C-487/10, cuyo apartado 69 concluye que "el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo artículo 56 CE, apartado 1, al supeditar la exención de los dividendos que distribuyen las sociedades residentes en España al requisito de que las sociedades beneficiarias tengan en el capital de las sociedades distribuidoras de los dividendos un porcentaje de participación más elevado en el caso de las sociedades beneficiarias residentes en otro Estado miembro que en el caso de las residentes en España", ya que puede afirmarse que de no haberse producido la citada desigualdad de trato, si las sociedades accionistas no residentes hubiesen tenido la posibilidad de exonerarse de la retención por disponer, en tal sentido, de un precepto análogo al 146.4.d) de la Ley 43/1995,la retención no se habría practicado.(...)

   Siendo los Tratados de la Unión Europea aplicables de forma directa, y con preferencia sobre nuestro derecho interno, como viene reiterando el propio TJUE, y también nuestra jurisprudencia interna, debe concluirse que el enfoque correcto es el que deriva del análisis realizado pro la citada sentencia del TJUE, de modo que si la retención a la que nos venimos refiriendo era "improcedente" porque constituye una "discriminación hacia las sociedades beneficiarias residentes en otros Estados miembros," debe concluirse que su ingreso en la Hacienda Pública era indebido, esto es, constituyó una "entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente", parafraseando los términos que utiliza el Tribunal Supremo para acotar el concepto de ingreso indebido.

   Por tanto, tal y como este TEAC ya ha concluido en resoluciones de 21/03/2013 (R.G. 2489-07-50-IEy2931-07-50-IE ) y 24/04/2013 (R.G. 3752-08-50-IE ) "si la causa de la retención cuya devolución ahora se solicita está en la falta de acomodo de nuestra legislación a la normativa comunitaria, ha de concluirse que la retención fue indebida, esto es, superior a la que resultaría de la adecuada aplicación de ordenamiento jurídico vigente en el momento de realizar las retenciones, entre el que se encontraban los Tratados de la Unión Europea, aplicables de forma directa y con preferencia sobre nuestro derecho interno, como viene reiterando el TJUE."

   Como en dichas resoluciones se indicaba, ese el criterio seguido por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de noviembre de 2011, (Recurso de Casación 4098/2009) y de 18 septiembre 2012, (Recurso de casación para la unificación de doctrina 357/2010 que es estimado)(...)".

   SEXTO.- En el presente caso el reclamante funda su solicitud en considerar que las rentas percibidas debieron estar exentas de retención, y que al no estarlo se produjo una vulneración del principio de no discriminación de trato respecto al recibido por el Estado y otras entidades públicas en el Impuesto sobre Sociedades.

   De resultar acertadas las argumentaciones de fondo de la interesada, cuestión que no se juzga en la presente Resolución, nos encontraríamos ante retenciones improcedentes, toda vez que si resultase de aplicación la exención alegada en virtud del Principio de no discriminación, tales rendimientos no debieran haber sido objeto de retención alguna, al señalar al respecto el apartado o) del artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, bajo el epígrafe 'Excepciones a la obligación de retener y de ingresar a cuenta', que:

   "No existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de: ... o) Las rentas obtenidas por las entidades exentas a que se refiere el apartado 1 del artículo 9.º de la Ley del Impuesto".

   Luego, funda su pretensión la actora en la absoluta improcedencia de aquellas retenciones ingresadas, en considerar indebidas las retenciones, no en que fueron superiores a la cuota resultante de la cuota del impuesto. Como se ha visto, tal diferenciación resulta trascendente a los efectos de articular el procedimiento de devolución de las cantidades aquí discutidas. Su pretensión, por lo tanto, no se corresponden con las previsiones de aquel artículo 31 de la Ley 58/2003, General Tributaria y 16 del Reglamento del IRNR, sino en el artículo 32 de la citada Ley 58/2003, en conexión con los artículos 120.3 y 221.4 de la LGT y artículo 14 del Reglamento de desarrollo de la LGT en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005.

   Así las cosas, procede estimar parcialmente la presente reclamación acumulada, anulando los acuerdos recurridos, debiéndose retrotraer las actuaciones para que por la Gestora se instruyan los correspondientes procedimientos de rectificación de autoliquidación y, en caso de que entendiese la Gestora que procede la misma a la vista de las razones de fondo esgrimidas por la interesada, se proceda en este caso a la devolución de los ingresos indebidos en virtud de lo establecido por los artículos 32, 120.3 y 221.4 de la Ley 58/2003, General Tributaria.

   En su virtud,

   ESTE TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, reunido en Sala, en la referida reclamación económico-administrativa acumulada, ACUERDA:

   -ARCHIVAR PARCIALMENTE la reclamación económico-administrativa nº RG.939/2012, en lo concerniente al Impuesto sobre la Renta de No Residentes del primer trimestre de 2008, por desistimiento de la reclamante, y

   -ESTIMAR PARCIALMENTE las reclamaciones acumuladas por el resto del objeto impugnado en las mismas, procediendo la anulación de las resoluciones impugnadas, debiéndose retrotraer las actuaciones para que por la Gestora se entre a conocer de las solicitudes de devolución de ingreso indebido según se ha expresado en la presente resolución, sobre la base de las instadas rectificaciones de las declaraciones-liquidaciones Modelo 216 correspondientes a los periodos afectados, sin que en este momento procesal deba este Tribunal formular pronunciamiento alguno acerca de las razones de fondo que sostienen aquellas solicitudes de devolución.