STS, 22 de Marzo de 2004

En los recursos contencioso-administrativos acumulados núms. 637/97 y 1003/97 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 8 de septiembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo. SEGUNDO.- DECLARAR inadecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados los cuales ANULAMOS íntegramente. TERCERO.- No se hace aquí una expresa imposición de costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y de don Rogelio se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, por escrito presentado el 29 de diciembre de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que anule y revoque la de instancia, desestimando los recursos contencioso- administrativos interpuestos y declarando ajustado a derecho el acto administrativo recurrido.

Asimismo, la representación procesal de Rogelio, por medio de escrito presentado el 5 de enero de 2001, solicitó sentencia por la que: "a) Se case y revoque la recurrida. b) Se declare en su lugar la improcedencia de los recursos contencioso-administrativos números 637 y 1003 de 1997 interpuestos ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, y, por tanto, sean desestimados. c) Y, congruentemente, de conformidad a lo solicitado en la súplica del escrito de contestación a la demanda, se declare válida y conforme al Ordenamiento jurídico la resolución de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares por la que autorizó al Sr. Rogelio la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona del Puerto de Alcudia (Mallorca) Polígono NUM000, Sector NUM001, Polígonos NUM002, Sector NUM003 y Urbanizaciones contiguas, situadas al lado derecho de la carretera comarcal NUM004".

El Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en la representación acreditada, formalizó, con fecha 17 de mayo de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación y la confirmación, en todos sus extremos, de la sentencia impugnada.

Por providencia de 2 de diciembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 17 de marzo de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de la Sala

El primero de los motivos de casación de la Administración recurrente se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante) "por considerar que la Sentencia ha quebrantado las formas esenciales del juicio al infringir las normas reguladoras de la sentencia". En concreto se cita la vulneración de los siguientes artículos: 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anterior de 1881 (LEC/1881, en adelante), 67.1 LJCA, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante), 24 de la Constitución (CE, en adelante) y 120.3 CE.

En realidad, el reproche que se formula en el motivo es doble. En primer lugar por no razonar las causas que conducían a la Sala a no considerar posible el otorgamiento de la autorización [de la oficina de farmacia] en los términos acordados por la Administración.

El motivo se argumenta en los siguientes términos:

-La Administración había otorgado la autorización al Sr. Rogelio con base a un expediente administrativo que contenía un cúmulo de información respecto a la situación fáctica referida a un determinado núcleo de población.

-Con posterioridad, la Sala de lo Contencioso-administrativo había dictado la sentencia que, anulando una resolución del Colegio Oficial, concedía autorización a la Sra. Montserrat. Esta sentencia no era firme (cuando se formula el escrito de interposición del recurso, ahora sí lo es en virtud de la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2002).

-Existía una coincidencia parcial (de escasa incidencia) entre uno y otro núcleo de población.

-Por parte de la Administración se consideraba que este hecho sobrevenido no privaba de efectos al acto administrativo recurrido, fundamentándolo en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, y añadía, además, que eliminando la parte coincidente, resultaba que el núcleo reducido conservaba condiciones para el soporte de la oficina de farmacia.

Sobre la primera cuestión consistente en si era posible confirmar la autorización concedida aunque se hubiera autorizado otra oficina de farmacia con posterioridad en un núcleo parcialmente coincidente, la Sala de instancia no hace, según la Administración recurrente mención alguna en su sentencia.

En segundo término por incurrir en incongruencia, ya que la sentencia, al mismo tiempo que reconoce que la actividad probatoria conducía a pensar que nos hallábamos ante un núcleo de población, sin embargo a renglón seguido afirma que era preciso formular una nueva petición.

Coincide sustancialmente con el indicado motivo el que se formula con el ordinal segundo por la representación procesal de don Rogelio. También al amparo del artículo 88.1.c) LJCA y por infracción de los artículos 24 CE, 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y 359 de la LEC/1881.

Después de referirse a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2000, de 14 de febrero, sobre el requisito de la congruencia de las sentencias, y a la jurisprudencia de esta Sala, se desglosa la argumentación del motivo. En primer lugar, se alude a los elementos de comparación, poniendo de relieve que el criterio clásico que contemplaba el suplico de los escritos de parte y el fallo de la sentencia ha sido matizado por los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales. En segundo término, se señala que aunque el objeto del proceso sea la pretensión, también forma parte de la exigencia de congruencia de la sentencia el que ésta se pronuncie sobre los motivos en que se fundamente la oposición a aquélla. Y, si ello es así, ha de tenerse en cuenta que la oposición a la pretensión actora fue tanto el que, de acuerdo con la jurisprudencia, no se debía tener en cuenta la autorización otorgada y la posible coincidencia parcial como el que, aunque así no fuera, que, aun prescindiendo de la porción del núcleo coincidente, el resto reunía los requisitos exigidos para la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia.

Una de las cuestiones planteadas en el proceso, y sobre la que versó fundamentalmente la instrucción y prueba, era decidir si, aún en el supuesto de que procediera eliminar del núcleo inicialmente delimitado por don Rogelio la porción coincidente en el núcleo que servía la farmacia de la Sra. Montserrat, debería mantenerse la autorización. Y esta cuestión, planteada con carácter subsidiario, no es resuelta por la sentencia, que no entra a examinar si ese núcleo restante cumplía o no los requisitos para instalar en él una nueva oficina de farmacia.

Los motivos que han quedado expuestos, susceptibles de un tratamiento conjunto, representan una nueva ocasión para que esta Sala reitere, una vez más, su conocida doctrina sobre la motivación y congruencia de las sentencias.

1. La motivación es un requisito de la sentencia, no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que se dé a conocer la argumentación en que el Tribunal basa su fallo, evidenciando que responde a una concreta aplicación del Derecho y que la tutela que otorga no es fruto de un mero voluntarismo judicial sino de una determinada interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.

   En efecto, la obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art.1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley (art. 117.1. y 3 CE; SSTC 55/1987, de 13 de mayo, 24/1990, de 15 de febrero, 22/1994, de 27 de enero). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan (Cfr. SSTC 23/1987, de 23 de febrero; 112/1996, de 24 de junio, 119/1998, de 4 de junio; 25/2000, de 31 de enero; 64/2001, de 17 de marzo; 236/2002, de 9 de diciembre; y 57/2003, de 24 de marzo).

   Ahora bien, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han señalado que la motivación que la Constitución, la Ley y la jurisprudencia exigen, se puede entender cumplida, cuando se exponen las razones que justifican la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencia a otras resoluciones. O, dicho en términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril, el derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión; y se vulnera cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación. Si tal fundamentación es o no acertada o si es o no suficiente no afecta al derecho siempre que se cumpla con la expresada finalidad del requisito de la sentencia que se debate.

2. Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "ncongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998).

   En el caso examinado se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada. Y con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional (recogida, entre otras, en las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 191/1987, de 1 de diciembre, 88/1992, de 8 de junio, 369/1993, de 13 de diciembre, 172/1994, de 7 de junio, 311/1994, de 21 de noviembre, 91/1995, de 19 de junio, fundamento jurídico 4; 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, 111/1997, de 3 de junio, 220/1997 de 4 de diciembre, 16/1998, de 16 de enero, 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3, 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, 1/1999, de 25 de enero, 15/1999, de 22 de febrero, fundamento jurídico 2, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre, 23/2000, de 31 de enero, 34/2000, de 14 de febrero, y 67/2000, de 13 de marzo) no toda ausencia o desviación en la respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

   Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin que haya otra matización distinto de la desestimación tácita de la pretensión. Y es posible apreciar la existencia de una respuesta tácita cuando su motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión.

   En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" (art. 80 LJCA). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y de la contestación, lo que ha llevó en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso superada, por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993, entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001). En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso- administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).

Sobre la base de la doctrina expuesta, no pueden acogerse los motivos que se analizan, ya que la sentencia impugnada incorpora una fundamentación que, aunque escueta, puede ser expresión de la argumentación en que se basa el fallo.

La sentencia de instancia estimó los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la resolución de la Administración autonómica, de fecha de fecha 6 de marzo de 1997, que autorizaba la apertura de nueva oficina de farmacia solicitada en Alcudia por don Rogelio, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, al considerar, en esencia, que aunque la zona designada para tal apertura mediante la referencia a "la orilla del mar, el límite del término municipal de Alcudia con el Muro y la carretera comarcal NUM004" pudiera tener la condición de "núcleo farmacéutico", el "encabalgamiento" (o "coincidencia parcial") con el que sirvió para la solicitud de Doña Montserrat no permitía a la Administración determinar si concurrían o no los requisitos físicos y de población requeridos por el indicado precepto reglamentario para la procedencia de la apertura de oficina de farmacia. Tal circunstancia, para el Tribunal a quo, "determina la imperiosa necesidad de una nueva solicitud en la que se señale con precisión cual es la zona en cuestión, y cual es el número de habitantes del núcleo, ya que la Administración no tuvo en cuenta la reducción por la coexistencia de ambas peticiones, y nosotros [la Sala del Tribunal Superior de Justicia] debemos resolver según los datos aportados en el momento de la solicitud, es decir el mes de septiembre de 1992... la superposición, en parte, de los núcleos no permite, a pesar de la prueba pericial llevada a cabo por tres ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, con profusión y detalle, examinar adecuadamente la existencia de núcleo propio y número suficiente de habitantes... La Administración cuando resolvió no tenía a su alcance, por la mencionada coincidencia parcial, los elementos suficientes para saber cual era el núcleo exacto y, como consecuencia, ...el número de habitantes... lo cual puede resolverse probablemente, dentro del ámbito de una nueva petición".

Las consecuencias que pueden extraerse de dicho razonamiento son las siguientes:

1. El Tribunal a quo sí considera y da una relevancia decisiva al hecho de que se autorizase una oficina de farmacia para un núcleo parcialmente coincidente con aquel para el que se había solicitado por don Rogelio la oficina de farmacia cuestionada. No sólo tiene en cuenta tal circunstancia sino que la erige en ratio decidendi de su fallo.

2. No se aprecia incoherencia interna o incongruencia por falta de lógica en el razonamiento que admite la posible existencia en "núcleo farmacéutico" en la zona designada y, al mismo tiempo, afirma que la coincidencia parcial de aquélla con la que sirvió a la Sala de instancia para otorgar otra autorización de apertura de oficina de farmacia impedía que se pudiera comprobar si quedaba zona suficiente para afirmar que concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un subnúcleo o de un núcleo residual, con los requisitos derivados del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1974, de 14 de abril, que no fuera suficientemente entendido con la oficina de farmacia ya autorizada.

3. Los motivos de oposición han tenido respuesta en la sentencia impugnada, aunque sea para expresar el Tribunal de instancia que no los comparte: sí considera que la autorización otorgada debía tenerse en cuenta; y no entiende que la prueba practicada y la instrucción procesal desarrollada permitiera afirmar que, eliminado del núcleo inicialmente delimitado por don Rogelio la porción coincidente en el núcleo a que servía la farmacia de Doña. Montserrat, siguieran existiendo los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Los otros dos motivos del recurso de casación de la Administración autonómica se formulan al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, que se concreta en la cita del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.

En el segundo de los motivos se argumenta señalando que si se había acreditado la concurrencia de los requisitos del indicado precepto, lo procedente hubiera sido desestimar los recursos contencioso-administrativos y confirmar la autorización administrativa de apertura de oficina de farmacia cuestionada.

Y con este motivo coincide, en cierta forma, el primero de los que aduce la representación procesal de don Rogelio, por lo que son susceptibles de un análisis conjunto. Se formula también al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de la jurisprudencia aplicable, citándose, expresamente las sentencias de 15 de junio y 5 de octubre de 1993, 23 de febrero de 1994 y 25 de enero de 1995, 17 de octubre de 1998 y 19 de julio de 2000. Y en él se afirma que, según la jurisprudencia citada, han de considerarse irrelevantes las resoluciones judiciales que puedan dictarse con posterioridad al momento de iniciarse el procedimiento sobre la autorización de una oficina de farmacia, pues ha de estarse siempre a las circunstancias que concurren en la fecha de solicitud, para garantizar la seguridad jurídica que es uno de los principios que consagra el artículo 9.1 CE.

Los indicados motivos no pueden ser acogidos, ya que la jurisprudencia de esta Sala no coincide con la tesis que en ellos se sustenta. Por el contrario, la doctrina de esta relevante para resolver la cuestión que suscitan puede resumirse en los siguientes puntos:

1. Es cierto que el momento al que ha de atenderse para constatar si concurren o no los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, es aquel en que se formula la solicitud de apertura de la nueva oficina de farmacia. Pero precisamente por ello no resultan siempre irrelevantes las resoluciones judiciales que se dictan con posteriores, sino que han de tenerse en cuenta en el supuesto que contemplen las circunstancias coetáneas a dicha solicitud. O, dicho en otros términos, si una resolución judicial autoriza para un determinado núcleo una oficina farmacia, aunque esté pendiente de decisión definitiva, no es posible reconocer que procede otra autorización de farmacia para el mismo núcleo o población si la fecha de la solicitud de ésta es posterior a la de la petición que determina la autorización concedida, salvo que se produzca la diferenciación de lo que se ha dado en llamar "subnúcleo", y aun en este caso es preciso que concurra el requisito poblacional de, al menos, 2.000 habitantes, tanto en el nuevo subnúcleo como en la zona que resta para la oficina de farmacia ya instalada (Cfr. SSTS 23 de febrero de 1994, 23 de septiembre de 2002 y 20 de marzo de 2003).

2. La apertura de una oficina de farmacia que se corresponde con una solicitud anterior no es términos absolutos impeditiva o excluyente de otra autorización para el mismo núcleo que corresponda a una petición posterior, pero sí lo es en términos relativos, pues sólo cabe una segunda autorización cuando se ha producido un posterior desarrollo del primitivo núcleo contemplado o cuando es posible diferenciar en su ámbito un nuevo núcleo ("subnúcleo", si se quiere), que funcional y poblacionalmente (por reunir el mínimo de población exigible) sea susceptible de encuadrarse en las previsiones del precepto reglamentario, debiendo el solicitante acreditar la concurrencia de tales exigencias (Cfr. SSTS de 9 de octubre de 2000, 30 de enero y 17 de septiembre de 2001).

3. La presentación de varias solicitudes de apertura de oficina de farmacia para un mismo núcleo poblacional da lugar a un principio de preferencia en función del momento de presentación de la solicitud. Las situaciones de duplicidad de autorizaciones para un mismo núcleo son resueltas por la jurisprudencia aplicando el citado criterio preferencial, excepto cuando razones de seguridad jurídica lo hacen imposible, como ocurre cuando existe una resolución firme que estima la solicitud que debiera ceder en estricta aplicación del criterio de preferencia. Entonces puede resultar necesario, si la autorización no preferente no se ha otorgado bajo reserva, admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de que posteriormente deban realizarse, si es posible, las compensaciones necesarias en función del incremento de población. Pero, desde luego, ha de considerarse relevante y trascendente una resolución judicial sobrevenida que estima una solicitud de autorización preferente, ya que impide, salvo en el indicado supuesto de apreciación de un "subnúcleo" o de un "núcleo residual suficiente", el otorgamiento de otra autorización correspondiente a solicitud de fecha posterior (Cfr. STS 24 de junio de 2002).

4. La presentación de diferentes solicitudes para un mismo "núcleo" -por la duración de los expedientes administrativos, el defectuoso cumplimiento por la Administración del trámite de presentación de nuevas solicitudes o de la preceptiva acumulación, la posterior impugnación jurisdiccional y del retraso en resolver los recursos contencioso- administrativos- puede dar lugar a situaciones que deben ser resueltas aplicando el principio prior in tempore potior est in iure. Este principio aconseja -si se estima que concurren los requisitos exigidos por la normativa vigente-, suspender o en último término otorgar bajo reserva las autorizaciones que puedan resultar desplazadas por una solicitud preferente en el tiempo pendiente de resolución administrativa o judicial firme. Y la seguridad jurídica que se invoca en el motivo de casación analizado sólo justifica que, cuando exista una resolución firme que estima sin reserva alguna la solicitud que debe ceder la preferencia a favor de quien la presentó, resulte necesario admitir como mal menor la duplicidad de autorizaciones, sin perjuicio de los ulteriores ajustes o compensaciones en función del incremento de población. Y para aplicar el principio de preferencia nada impide que en vía administrativa o jurisdiccional se aprecia la existencia de una resolución judicial sobrevenida que estime una solicitud preferente (Cfr. STS 20 de mayo de 2003). Pues bien aplicando correctamente la indicada jurisprudencia, no es posible casar la sentencia de instancia con base en los motivos que se examinan, pues lo que hace a este respecto es tener en cuenta una resolución judicial sobrevenida -una sentencia no firme en el momento que se dicta pero sí en la actualidad por virtud de nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2002- que había otorgado para un núcleo parcialmente coincidente una autorización que resulta preferente por razón del principio de la prioridad temporal de las respectivas solicitudes (la Sra. Montserrat había solicitado su apertura el 14 de agosto de 1992 y el Sr. Rogelio el 9 se septiembre de 1992).

En el tercero de los motivos de la Administración recurrente se reprocha a la sentencia de instancia: a) no haber tenido en cuenta la posibilidad de otorgamiento de la autorización, incluso mediante la eliminación de la parte del núcleo que era coincidente con el delimitado por la Sra. Montserrat; b) no considerar que el núcleo delimitado por el Sr. Rogelio seguía guardando homogeneidad y sustantividad propia incluso eliminando de su ámbito la parte coincidente, que es de muy pequeña superficie y con escasa población; y c) infringir la jurisprudencia interpretativa del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que ha reconocido, en múltiples ocasiones, la delimitación de núcleos reducidos o subnúcleos, partiendo del que se tuvo en cuenta inicialmente a efectos de la autorización administrativa.

Tampoco puede acogerse el motivo porque la sentencia impugnada sí reconoce explícitamente la posibilidad de otorgar la autorización para lo que puede restar después de eliminar la parte correspondiente al "núcleo" de la Sra. Montserrat, lo que ocurre es que no considera, atendida la prueba practicada, que se esté en condiciones de declarar que la zona residual reuniera las exigencias establecidas por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por lo que echa en falta una adecuada delimitación que señale con precisión "cual es la zona en cuestión y cual es el número de habitantes" [que restan]. De esta forma, para sustituir el pronunciamiento del Tribunal de instancia sería preciso una nueva valoración de la prueba que no resulta posible en casación, si, como en el presente caso ocurre, no se invoca ninguno de los limitados temas relacionados con la prueba que, según nuestra jurisprudencia, tienen acceso a este recurso.

Las razones expuestas justifican el rechazo de todos los motivos de casación, tanto del recurso formulado por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares como del recurso que formula la representación procesal de don Rogelio y la desestimación de ambos recursos, con imposición legal, por mitad, de las costas causadas. Si bien La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, teniendo en cuenta las circunstancias del recurso, de cuantía indeterminada, y la entidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, fija como cifra máxima por honorarios del Letrado que dirigió a la representación procesal de los recurridos la de 2.500 Euros, sin perjuicio de que, en su caso, puedan reclamar de sus clientes la cantidad que estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,