STS, 23 de Septiembre de 2002
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2002:6090 |
| Número de Recurso | 8352/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8352/97, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de doña Melisa , contra la sentencia, de fecha 28 de julio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3304/94, en el que se impugnaba acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 19 y 20 de julio de 1994, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, de fecha 4 de agosto de 1993, que denegó apertura de oficina de farmacia en el término municipal de Roquetas de Mar solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y don Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Pinto Marabotto.
En el recurso contencioso administrativo núm. 3304/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 28 de julio de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael García Valdecasas Ruiz, en nombre de Dª Melisa , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado en su reunión del Pleno de los días 19 y 20 de Julio de 1994 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de fecha 4 de Agosto de 1993, por el que se denegó autorización para la apertura de una oficina de Farmacia en Roquetas de Mar; y en consecuencia se confirman los actos impugnados por ser ajustados Derecho. 2.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Melisa se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de noviembre de 1997, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que estime éste casando, anulando, revocando y, en suma, dejando sin valor ni efecto alguno la sentencia impugnada, declare el derecho de la recurrente a abrir la farmacia en el núcleo por ella designado en el término municipal de Roquetas de Mar (Almería), y se adopten o se ordene adoptar cuantas medidas sean necesarias para llevar a debido efecto la sentencia estimatoria.
La representación procesal de don Gerardo formalizó, con fecha 22 de febrero de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste, en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Asimismo, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio de escrito presentado el 19 de febrero de 1999, formalizó su oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que quedaban expuestas.
Por providencia de 28 de junio de 2002, se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre del mismo año, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, por acuerdo de 4 de agosto de 1993, denegó la apertura de oficina de farmacia solicitada por la recurrente al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, porque "aporta [la solicitante] censo del Distrito NUM000 , Sección NUM001 [del municipio de Roquetas de Mar], de 2.397 habitantes y allí existe una farmacia". Interpuesto recurso de alzada, éste es desestimado por acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en reunión de los días 19 y 20 de julio de 1994, considerando que los razonamientos que sirvieron de base al acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos son acertados y suficientes para la referida denegación de la apertura de oficina de farmacia.
La razón de decidir de la sentencia de instancia, confirmatoria de los actos administrativos, consiste en que la recurrente pretendía delimitar como núcleo independiente, dentro del término municipal de Roquetas de mar, una amplia zona que en gran parte se superopone sobre un área delimitada como núcleo de población que posibilitó la instalación de otra oficina de farmacia, y que contaba con una población censada de 2.397 habitantes, en la fecha en que cursó la solicitud inicial, que es el momento a tener en cuenta tanto respecto a la delimitación del núcleo, como en cuanto al número de habitantes que lo componían. Y, por otro lado, aunque el Tribunal a quo admite la posible configuración de "subnúcleo de la zona referida, dentro del núcleo en el que se instaló anteriormente la oficina de farmacia del Sr. Gerardo , en modo alguno podría considerarse cumplido el mínimo número de habitantes, pues no se ha acreditado que dicho subnúcleo tenga una población superior a 2.000 habitantes, una vez descontados los que, del total certificado (2.397) corresponden al núcleo en el que se instaló aquella otra oficina de farmacia; sin que a tal efecto sirva el informe de la Alcaldía que aleatoriamente hace constar que el núcleo tiene unos 4.000 habitantes, que se incrementa hasta los 10.000 en verano, ni tampoco los datos relativos a futuras ocupaciones de viviendas construidas, porque, en el primer caso, la prueba carece de la objetividad necesaria, y en el segundo se refiere a meras conjeturas".
Frente a dicho pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se formula el presente recurso de casación basado en tres motivos formulados, el primero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), y los otros dos, el segundo y el tercero, al amparo del artículo 95.1.4º LJ.
Después de una serie de consideraciones introductorias y previas sobre la naturaleza y alcance del recurso de casación y del motivo previsto en el citado artículo 95.1.3º LJ con las que se está sustancialmente de acuerdo, la representación procesal de los recurrentes reprocha a la sentencia de instancia haber incurrido en incongruencia porque el núcleo diseñado por aquélla, y sobre el que versa el proceso, es el llamado " DIRECCION000 " y, sin embargo, una y otra vez se lleva la discusión por uno de los farmacéuticos oponentes a un territorio distinto, "DIRECCION001 ", en el que insiste la sentencia impugnada.
Sin embargo, frente a lo que sostiene la representación de la recurrente, ello no es suficiente para apreciar la incongruencia de la sentencia, pues en su fundamento jurídico primero se limita a señalar el objeto de la pretensión actora, recogiendo el acto impugnado que denegó la autorización de apertura de la oficina de farmacia cuestionada y que ciertamente se refería, como núcleo pretendido, a " DIRECCION001 ", pero la propia sentencia no es ajena a la controversia sobre la zona señalada como núcleo, pues en el antecedente de hecho segundo se refiere a la alegación de la recurrente tendente a situar la oficina de farmacia en el núcleo de población de "DIRECCION000 ". No parece, por tanto, que pueda hablarse de una confusión en la zona designada como núcleo o de una preterición de la alegación de la actora causante de incongruencia.
A lo sumo, cabe entender que la Sala de instancia trata de la cuestión con excesivo laconismo, sin que ello suponga o tenga trascendencia suficiente para constituir infracción de las normas reguladoras de las sentencias. Así, en el fundamento jurídico tercero -que contiene la verdadera ratio decidendi del fallo- alude, de una parte, a "la fecha en que se cursó la solicitud inicial" como momento a tener en cuenta para la delimitación del núcleo y para la determinación del número de habitantes computables, y, de otra, se plantea y responde negativamente a la cuestión de un posible subnúcleo. Y es que, en efecto, en la controversia procesal estuvo presente tanto la sucesiva alteración del núcleo designado a lo largo del procedimiento administrativo como el tema relativo a si la zona " DIRECCION000 " podía considerarse un subnúcleo del núcleo "DIRECCION001 ". De esta manera, se ha de concluir que el fallo se adecúa a la pretensión formulada, la decisión judicial de instancia tiene como fundamento determinadas opciones sobre lo que fue objeto de la controversia procesal, y no se aprecia contradicción interna en el razonamiento utilizado por la sentencia.
El motivo de casación segundo, al amparo del artículo 95.1.4 LJ, es por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.
El motivo se razona señalando que la sentencia de instancia deniega la autorización solicitada porque el núcleo propuesto no es un núcleo independiente. Y con ello infringe el criterio jurisprudencial que se resume en el axioma "independencia no es incomunicación". A continuación se refiere la recurrente a la matizada doctrina de esta Sala sobre: la Orden de 21 de noviembre de 1979, la finalidad de la regulación administrativa sobre oficinas de farmacia encaminada a la mejora del servicio público, la no asimilación de núcleo diferenciado con núcleo aislado y los criterios interpretativos de la norma reglamentaria a tener en cuenta, citando una serie de sentencias, como las de 6 de febrero de 1989, 24 de mayo de 1989, 29 de septiembre de 1986, 30 de septiembre de 1987, 17 de junio de 1985, 26 de diciembre de 1988 y 24 de mayo de 1993.
Más resulta difícil encontrar en la sentencia recurrida infracción de la citada jurisprudencia cuando, para desestimar la pretensión actora, ni contempla la Orden de 21 de noviembre de 1979, ni exige el aislamiento de la zona para que pueda ser considerada núcleo a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril, sino que, como se ha dicho, fundamenta su decisión en que la "zona [designada como núcleo por la recurrente] se superpone sobre un área delimitada como núcleo de población que posibilitó la instalación de otra oficina de farmacia" y en que aun admitiendo, como hipótesis, que fuera posible la configuración de un subnúcleo en el núcleo considerado para el otorgamiento de la anterior oficina de farmacia, tal eventual subnúcleo no tendría el requisito del número mínimo de habitantes. Y estos dos criterios conjugados no sólo no son contrarios a nuestra doctrina sino que se corresponden en un todo con la misma: la zona tenida en cuenta para otorgar la apertura de una ofician de farmacia, según el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, no puede volverse a considerar para el otorgamiento de una nueva apertura, salvo que se aprecie la ulterior configuración de un subnúcleo; pero, aun entonces, es necesario que concurra el requisito poblacional de, al menos, 2.000 habitantes, tanto en el nuevo subnúcleo como en la zona que resta para la oficina de farmacia ya instalada.
El último de los motivos de casación, el ordinal tercero, es también, como se ha dicho, al amparo del artículo 95.1.4 LJ, por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, si bien en éste caso referida al cómputo de los habitantes.
Se razona el motivo señalando que la Sala de instancia desprecia el informe de la Alcaldía obrante en los autos, no toma en cuenta los criterios de este Alto Tribunal sobre la forma de computar el número de habitantes cuando se trata de población flotante e ignora el criterio de flexibilidad con que nuestra doctrina efectúa el cómputo de la población.
En relación con el informe de la Alcaldía, alude a su valor probatorio. Más, lo que a este respecto señala nuestra doctrina es que tal informe tiene virtualidad teórica como medio de prueba, pero sin el valor certificante que corresponde a los documentos expedidos por funcionarios que les dotan de fehaciencia o que extendidos con el valor certificante derivado de la constancia en registros públicos. Esto es, cuando se informa sobre los datos suministrados por los agentes de la autoridad o por los propios conocimientos que se posee, hemos declarado reiteradamente que no puede atribuirse al correspondiente documento de constancia de tal informe el valor certificante ni el carácter y la consideración de documento público que derivaban de los artículos 596 y 597 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 y 1218 del Código Civil (arts 319 y 320 de la actual Ley de Enjuiciamiento de 2000), aunque sí pueda ser objeto de valoración como tal informe. O, dicho en otros términos, nuestra doctrina al respecto puede resumirse señalando que el Secretario del Ayuntamiento puede expedir un documento y éste tener el carácter público a los efectos de su eficacia probatoria cuando certifica sobre el contenido del Censo o Padrón o de cualquier otro documento o archivo oficial que constate cualquier dato, pero no cuando el Secretario o el Alcalde se refieren a una población estimada, ya que en tal caso lo que hacen es emitir una opinión personal. Y, no como expresión auténtica de un documento oficial, sino como tal opinión personal puede ser ponderada por el Tribunal de instancia, según resulta de lo expresado en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 1999. Y esto es lo que, en realidad, hace la Sala del Tribunal Superior de Justicia negando a la opinión manifestada suficiente fuerza de convicción al no encontrar, según expresa en su sentencia, "la objetividad necesaria" y merecer, en su valoración, los datos suministrados la consideración de aleatorios y de meras conjeturas. Ello supone que, aunque de forma lacónica, la Sala de instancia ni ignora, ni desconoce, ni desprecia, al formar su convicción, el "informe" de la Alcaldía, que es como se expresa literalmente una estimación, sino que le tiene presente aunque no le dé suficiente credibilidad.
En cuanto a la flexibilidad en el cómputo, se alude al contenido de diversas sentencias que contemplan circunstancias particulares de zonas de agricultura especial o que reconocen que es posible acreditar los habitantes por cualquier medio de prueba o, en fin, que dan por cumplido el requisito cuando faltan pocos habitantes para llegar al mínimo. Pero con ser ciertos tales criterios resulta difícil encontrar en la sentencia que se revisa alguna infracción de los mismos cuando parte, para todo el Distrito NUM000 Sección NUM001 con referencia al 1 de marzo de 1991, de unos habitantes certificados de 2.397, de los que habría que descontar los necesarios para el núcleo de la farmacia ya instalada.
Por último, respecto a los medios de probar la existencia de la población flotante es cierto que, como sostiene la recurrente, puede hacerse un cálculo estimativo, aproximado o presunto. Y es más, ésto es lo habitual, dada su naturaleza, cuando se trata de población estacional o flotante, pero resulta que ni la sentencia recoge dato o elemento alguno del que inferir o deducir una población flotante suficiente para llegar aproximadamente a la cifra de los 2.000 habitantes requeridos en cada una de las zonas, la considerada como inicial núcleo y la que debería constituir el subsiguiente subnúcleo, para entender procedente la apertura de la oficina de farmacia, ni tampoco se ofrece algún medio de prueba suficiente para tal acreditación que ignorase la Sala de instancia. Incluso, acudiendo al ramo de prueba, además del informe o estimación que realiza el Alcalde a que se ha hecho referencia, debe tenerse en cuenta que el certificado del Secretario del Ayuntamiento obrante se refiere al Distrito NUM000 Sección NUM001 , dando una población total de 3.108 habitantes referidos al 1 de enero de 1994, no al momento de la solicitud de apertura -21 de diciembre de 1992-. Y asímismo, el certificado del Director del Centro Catastral, que es de fecha 10 de julio de 1995, relativo a las 731 viviendas situadas en tres calles, y el cuadro de ocupación del albergue Aguadulce, que se refiere al año 1994, tampoco corresponden al referido momento de solicitud de autorización para la apertura de la oficina de farmacia cuestionada.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber al recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte que recurre en casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, desestimando los motivos de casación aducidos, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de doña Melisa , contra la sentencia, de fecha 28 de julio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3304/94. Con expresa imposición de costas a dicha parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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