STS 2065/2002, 4 de Diciembre de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:8135 |
| Número de Recurso | 969/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2065/2002 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Benito y Ricardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó a los acusados por un delito de robo con intimidación; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Benito por la Procuradora Doña María del Carmen Madrid Sanz y Ricardo por la Procuradora Doña María del Carmen Olmos Gilsanz.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Arenys de Mar, incoó Diligencias Previas nº 14/97 contra Benito , Ricardo y otro, por delito de robo con intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha diez de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: probado y así se declara que los acusados Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, Ricardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en diversas ocasiones entre ellas en sentencia firme de fecha 4 de junio de 1993 por un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y otro individuo no identificado; sobre las 04,30 horas del día 23 de diciembre de 1996, puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial acudieron al establecimiento Bar DIRECCION000 sito en el término municipal de San Daniel de Tordera, y mientras el individuo no identificado esperaba fuera con un vehículo los dos primeros acusados entraron en el citado bar con la cara cubierta por una media y portando el primero de ellos una pistola semiautomática de fogueo marca Valtró modelo 8T en buen estado de funcionamiento no alterada ni manipulada y el segundo un cuchillo de monte, que exhibían al empleado y clientes del bar, y diciendo "esto es un atraco, que nadie se mueva" se apoderaron de la cantidad de 192.000 ptas. que se encontraban en la caja registradora, así como de tres cartones de tabaco.- Las personas que se encontraban en el mencionado bar no sufrieron ningún tipo de lesión. La propietaria del establecimiento Sra. Carmen , reclama por el dinero sustraído y no recuperado.- No consta que los acusados en el momento de los hechos tuvieran alteradas o disminuidas sus facultades volitivas y/o intelectivas como consecuencia del consumo o carencia de sustancias estupefacientes.- El acusado Benito fue detenido en fecha 13 de enero de 1997 y al prestar declaración tanto en las dependencias policiales como ante el Juez de Instrucción, confesó los hechos y proporcionó datos relevantes para el descubrimiento de los hechos y autoría de los mismos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benito y Ricardo en concepto de autor cada uno de ellos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el artículo 237, 242 1º y 2º del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia en el acusado Benito de la circunstancias agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal y la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4º en relación con el artículo 21.6º del Código Penal y en el acusado Ricardo la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y de reincidencia prevista en el artículo 22.2º y 22.8º respectivamente del Código Penal, a la/s pena/s de a Benito la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Ricardo la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así mismo ambos condenados deberán abonar las dos terceras partes de las costas procesales.- Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Rogelio del delito por el que venía siendo imputado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales, causadas a su instancia.- Ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Carmen en la cantidad de ciento noventa y dos mil pesetas (192.000 ptas.).- Abónese a cada uno de los acusados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Benito y Ricardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Benito : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por no aplicación del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por no aplicación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal. II.- RECURSO DE Ricardo : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución, en cuanto se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de noviembre de 2002.
RECURSO DE Ricardo .
El segundo motivo formalizado lo es por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim. y debe ser examinado con carácter preferente por razones de orden procesal (artículos 901 bis a) y bis b) LECrim.). Se denuncia incongruencia omisiva pues en el escrito de defensa y en el acto del juicio oral, con carácter alternativo a la libre absolución, se solicitó la aplicación de la atenuante del artículo 21.4 C.P. (confesión de la infracción a la Autoridades), sin que la sentencia recurrida contenga pronunciamiento alguno en relación con dicha pretensión jurídica.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En el escrito de calificación provisional de 19/12/97 la defensa solicitaba con carácter alternativo la estimación de la circunstancia 21ª.4 C.P. (folios 486 y siguientes del procedimiento); en el acto del juicio oral (folio 434 vuelta) las conclusiones provisionales se elevan a definitivas en el trámite correspondiente (sesión correspondiente al 04/05/00); el juicio continúa el 10/05/00, que corresponde al trámite de informe de las tres defensas, donde se insiste en la absolución y se hace constar que "M.F. no valora 21,4".
Para que pueda prosperar el vicio de incongruencia denunciado es necesario que la parte haya propuesto en tiempo y forma (generalmente en el escrito de calificación provisional que haya sido después elevado a definitivo) una pretensión jurídica, no se trata por tanto de cuestiones de hecho, que tenga influencia en la calificación jurídica, y respecto de la que el Tribunal de instancia no haya consignado respuesta alguna, desconociéndola o ignorándola, o bien cuando la misma tampoco pueda ser deducida de otras cuestiones resueltas que sean absolutamente incompatibles con la pretensión deducida, y que tampoco pueda ser subsanada por el Tribunal de casación por haber sido planteada como cuestión de fondo en otro de los motivos del recurso. Dándose los requisitos mencionados el vicio formal denunciado conlleva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del de defensa (artículo 24.1 y 2 C.E.). En el presente caso concurren los requisitos señalados, pretensión jurídica como es la aplicación de una circunstancia atenuante, propuesta en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el juicio oral, falta de respuesta por parte de la Audiencia, relevancia en la calificación y falta de planteamiento de la misma a través de otro motivo casacional. Al hoy recurrente se le han apreciado dos circunstancias agravantes, luego la alegación de la atenuante pretendida podría influir en la fijación de la pena (artículo 66.1 o 3 C.P.). Además, la sentencia, fundamento de derecho segundo (folio 6 de la misma), aduce un hecho que puede ser significativo como es "que el imputado el día 1 de enero de 1997 al ver a una patrulla de los mossos de esquadra se acercara a ello de forma voluntaria y les manifestase que las armas utilizadas en los hechos hoy enjuiciados estuvieran en casa de ....." (sic). En el fundamento de derecho cuarto, apartado cuarto, la Audiencia se refiere y resuelve sólo en relación con la atenuante de drogadicción, pero no menciona la correspondiente al artículo 21.4 alegada por el recurrente, cuando precisamente sí se refiere a ella en relación con el correcurrente Benito en el apartado A) del número tercero de dicho fundamento.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva) dirigido por Ricardo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 10/05/00, declarando su nulidad, con devolución de la causa al Tribunal de instancia, reponiéndola al momento de dictar sentencia, para que la misma Sala complemente la mencionada en el extremo relativo a la atenuante aducida por el recurrente a que se ha hecho mención, dictando nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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