STS 417/1999, 16 de Marzo de 1999
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 674/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 417/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Jose AntonioY Carlos María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que les condenó por delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de consumación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Srs. Fernández Fernández y Lafuente Bravo.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó sumario 1045/97 contra Jose Antonioy Carlos María, por Delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 8 de Octubre mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así expresamene declara que sobre las 22 horas del día 7 de marzo de 1997, Jose Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, acompañados de otra persona no identificada de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, abordaron a la salida de la discoteca Ciberia sita en la C/ Atocha número 38 de esta capital a cuatro jóvenes, Gaspar, Ismael, Manuely Jose Maríaconminándoles a que les dieran el reloj y todo el dinero que llevaban. en ese mismo acto, uno de ellos, el que iba vestido de verde, que luego resulta ser Jose Antonioamenazó a Gasparcon una botella de whiski, acorralándole contra la pared, registrándole y sustrayéndole el reloj Orien que portaba en la mano izquierda valorado en 10.000 ptas y 400 ptas.
A Ismaelle quitaron el reloj valorado en 1.000 ptas de la marca Cassio y una cazadora negra con la leyenda Alpha Industriales, habiendo recuperado la misma.
A Jose Maríay Manuel, quien se alejó del grupo de sus amigos no les quitaron nada.
Una vez con los efectos en su poder se dieron a la fuga a pie; siendo detenidos con posterioridad llevando Carlos Maríapuesta la cazadora sustraida.
Los procesados estuvieron en prisión por esta causa desde el 9 de Marzo de 1997 hasta el 7 de Mayo del mismo año que se dictó Auto de libertad con fianza para Carlos Maríaal haber presentado la fianza en 50.000 ptas, por igual motivo se decretó la libertad con fianza el 8 de Mayo para Jose Antonio".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Jose Antonioy Carlos Maríacomo autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de consumación, imponiendo a cada uno de ellos las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, así como que indemnicen conjunta y solidariamente a Gasparen 10.000 ptas y a Ismaelen 1.000 ptas.
Conclúyase y reclámese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Y para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Antonioy Carlos María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Representación de Jose Antonio:
Amparado en el art. 849.1 de la LECrim. sobre infracción de Ley y Doctrina Legal, del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, sobre derecho a la presunción de inocencia.
Amparado en el art. 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 242.2 del Código Penal.
Representación de Carlos María:
UNICO.- Se funda en el artículo 849.1º de la LECrim., que establece que cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones judiciales, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 1999.
RECURSO DE Jose Antonio
1.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes por un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos contra la que formalizan una impugnación que articulan en tres y dos motivos, respectivamente.
En el recurso interpuesto por el acusado Jose Antonio, denuncia, en primer término, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo realiza una valoración de la prueba testifical practicada en el juicio oral destacando lo "sorprendente" de alguna declaración y la ausencia de un reconocimiento de los acusados conforme a los art. 368 y siguientes de la ley procesal.
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- La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".
A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:
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fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.
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normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.
Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, sobre el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.
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- El motivo, a la vista de lo expuesto, debe ser desestimado. El tribunal ha percibido directamente la prueba testifical y la ha valorado, junto a la declaración de los acusados y la intervención de efectos sustraídos.
La motivación de la sentencia contiene una explicación racional de la testifical oída y expresa, con citas textuales del testimonio oído, el fundamento de su convicción en los términos que rigen la valoración de esta prueba conforme al art. 717 de la Ley procesal.
Esta Sala, que no ha presenciado inmediatamente la prueba no puede variar una convicción obtenida sobre la base de una prueba personal practicada en condiciones de regularidad.
A la anterior no es óbice que no se hubiera practicado en la instrucción un reconocimiento en rueda de los detenidos, toda vez que, como señala el art. 368 de la Ley procesal, la diligencia se practicará cuando el Juez lo estimara fundadamente precisa, situación no concurrente pues los acusados fueron detenidos momentos después de los hechos, cuando los perjudicados montaron en un vehículo policial para tratar de localizar a los aautores de la agresión y desapoderamiento, e intervinieron la cazadora sustraída en la acción.
1.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente, al hecho probado, el párrafo 2º del art. 242 del Código penal, la agravación derivada del empleo de medios peligrosos.
La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada.
El hecho probado refiere, en el particular que interesa a la impugnación, que uno de los acusados, el recurrente, amenazó a uno de los perjudicados "con una botella de whiski, acorralándole contra la pared, registrándole y sustrayéndole el reloj".
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- El motivo se desestima.
La agravación típica ha de ser aplicada en aquellos supuestos en los que el empleo de un arma suponga un aumento del disvalor del injusto típico del robo con intimidación derivado del empleo, en la comisión de un desapoderamiento violento, de un medio peligroso. Por tal ha de entenderse aquél que sea susceptible de aumentar o pontenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento violento creando, a su vez, un mayor reiesgo para el atacado con mengüa objetiva de su capacidad de defenderse. (Cfr. SSTS. 29.11.97, 11.6.97; 22.9.98).
El medio peligroso, que supone la agravación prevista en el párrafo 2 del art. 242, requiere que se trate de un arma o instrumento objetivamente peligrosos, susceptibles de producir un daño a la vida, la integridad o la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que deshaga las posibilidades de defensa y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento exigido.
Una botella de cristal con la que se amenaza al sujeto pasivo, logrando que éste permita la sustracción de sus objetos personales, es, desde los presupuestos antedichos, un instrumento peligroso que se subsume en el art. 242.2 del Código penal.
1.- En el tercer motivo, igualmente formalizado por error de derecho, denuncia la inaplicación del párrafo 3º del art. 242 del Código penal en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.
El Ministerio Fiscal, en su informe, apoya el motivo.
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- El párrafo tercero del art. 242 del Código penal contiene una facultad de actuación del arbitrio judicial para remediar penas desproporcionadas a hechos, en sí mismo, típicos de un delito de robo con violencia o intimidación de escasa entidad, posibilitando que en el ejercicio de la atenuación se tenga en cuenta las circunstancias concurrentes para evitar que la pena prevista para el delito pudiera ser desproporcionada.
La jurisprudencia ha declarado la compatibilidad de este tipo atenuado con el agravado del párrafo anterior del art. 242. Asi las SSTS de 21.11.97, 13.10.98 y 18.1.99 y el Acuerdo del Pleno de la Sala de 22.2.98, afirmaron esa posibilidad. Normalmente cuando en el desapoderamiento se emplea un medio peligroso, el mayor contenido del injusto derivado de ese empleo no permitirá aplicar el tipo atenuado al faltar el presupuesto que permite su aplicación, esto es, la menor entidad de la intimidación y las circunstancias concurrentes.
Ahora bien, no puede descartarse que en un robo con intimidación y empleo de medios peligrosos pueda tenerse, no obstante, como de escasa entidad la intimidación ejercida y que puedan declararse concurrentes unas circunstancias que merecen la aplicación del tipo atenuado.
El hecho probado describe unos hechos típicos del robo con intimidación. Como resultado de la conducta se obtienen unos relojes y una cazadora y la acción se desarrolla entre jóvenes.
Sin restar gravedad al hecho probado, es claro, que la pena resultante no puede ser la misma que la que el Código señala a otro robo con intimidación y empleo de medios peligrosos, por ejemplo, en una entidad bancaria o bajo otras circunstancias distintas a las concurrentes, en el que los riesgos creados hacia los bienes jurídicos, vida, integridad y salud, son mayores. En este sentido, la pena puede ser desproporcionada.
Por ello, la compatibilidad entre el segundo y tercer párrafo, aunque ciertamente excepcional, no puede excluirse pues de lo contrario se podría imponer una pena desproporcionada que es preciso remediar.
En este supuesto concreto se trata de un robo sin ningún tipo de planteamiento previo, en plena vía pública, entre jóvenes y sin un esquema de actuación mínimo, razones que evidencian una escasa entidad de la intimidación, como lo prueba que dos de los perjudicados pudieran huir, y un resultado patrimonial escaso, una cazadora y el reloj, circunstancias que determinan la aplicación del párrafo 3 del art. 242 del Código penal.
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- Procede, consecuentemente, estimar este motivo, que se extiende al otro condenado, e imponer en la segunda sentencia una pena de 1 año y 6 meses de prisión resultado de rebajar en un grado la pena prevista al robo e imponer en el término de su mitad superior.
RECURSO DE Carlos María
El recurrente opone dos motivos de impugnación a la sentencia, sustancialmente concordantes.
En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho por la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 242 del Código penal. Mezcla así dos impugnaciones que debieron merecer articulaciones distintas.
Como vimos en el primer y segundo fundamentos de esta resolución en el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria, practicada en las condiciones que señala el art. 741 de la Ley procesal, y no resulta ningún error en la calificación de los hechos.
Se reproducen los anteriores fundamentos al referirse a la misma conducta de ambos acusados y expresar idénticas impugnaciones.
En el segundo motovo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal, para lo que designa las declaraciones testificales del juicio oral sobre los que realiza una valoración distinta de la deducida por el tribunal de instancia.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.
En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.
Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.
Los documentos designados, las declaraciones testificales, no evidencian el error que se denuncia por lo que el motivo se desestima.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Antonioy NO HABER LUGAR a la impugnación interpuesta por la representación de Carlos María, contra la sentencia dictada el día 8 de Octubre de mil novecientos y siete por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra los mismos, por Delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de consumación, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, con el número 1045/97 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de consumación contra Jose Antonioy Carlos Maríay en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 8 de Octubre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid..
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación estimamos el tercer motivo de impugnación de Jose Antoniodando lugar a la aplicación del párrafo tércero del art. 242 del Código Penal cuyos efectos se extienden a los dos condenados..III.
Que debermos condenar y condenamos a los acusados Jose Antonioy Carlos Maríacomo autores responsables del delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso en grado de consumación, con aplicación del art. 242.3 del Código penal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas procesales declaradas en la sentencia recurrida, así como la responsabilidad civil que en la misma se declara.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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