STS, 15 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Catarroja, incoó Procedimiento Abreviado nº 22/98 contra Lucas y Alonso , por delito de robo con intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Sobre las 3 horas del día 29 de junio de 1997, los acusados Lucas y Alonso , ambos de 19 años de edad y condenado el primero en sentencia firme de fecha 15/5/95 por un delito de robo y en sentencias firmes de 18/12/96 y 3/6/96 por hurto de uso, y condenado el segundo por sentencias firmes de fecha 14/4/97 por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y en sentencia de fecha 1/9/97 por un delito de robo, actuando de consuno y guiados por idéntico propósito de obtener un beneficio económico, abordaron a Luis María , Salvador y Eduardo , a los que no conocían con anterioridad, solicitándoles dinero, y manifestándoles estos que no llevaban, les enseñaron las carteras con el fin de que comprobándolo los dejaran tranquilos. Sin embargo, lejos de ello, como quiera que los acusados advirtieran que uno de ellos, Luis María llevaba una tarjeta de crédito de Bancaja, cogieron su Documento Nacional de Identidad y la citada tarjeta, obligándole a acompañarles hasta un cajero, advirtiéndole que si no accedía sabían donde vivía y si pasaba algo irían a su casa, al tiempo que advertían a sus amigos que los dejaran solos marchándose por otra calle y que no dijeran nada o sería peor para ellos. Temeroso por la advertencia recibida, lograron conducirlo hasta un cajero automático próximo, donde le exigieron que les diera el número secreto, negándose inicialmente a ello, diciéndoles que no lo recordaba y ante la insistencia de los acusados proporcionándoles uno falso, que una vez comprobado por Lucas no hizo sino aumentar su agresividad, de forma que comenzaron a propinarle ambos empujones y a decirle que le quitarían la ropa, hasta que, Luis María atemorizado les dio el número secreto con el que realizaron cuatro extracciones distintas de la cuenta de que era titular Luis María por un total de 62.000 pesetas.- Luis María ha renunciado a ser indemnizado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Lucas y Alonso , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago por mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.- Complétese por el instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Lucas y Alonso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Lucas : PRIMERO.- Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción o por no aplicación al caso del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal. SEGUNDO.- Se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción o por no aplicación al caso del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal. TERCERO.- Se ampara en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena, que consagra el artículo 10.2 de nuestra Carta Magna, en relación con los artículos 10.2 y 1 del Convenio de Roma. II.- RECURSO DE Alonso : PRIMERO.- Por infracción de ley, acogido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación errónea del artículo 242 del C.P. en su párrafo 2º. SEGUNDO.- El nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como motivo de casación, la infracción de un precepto legal de carácter sustantivo u otra norma jurídica que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 4 de septiembre de 2001.

El motivo de igual orden, bajo el amparo de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la inaplicación al caso del párrafo tercero del artículo 242 C.P..

Se afirma en el extracto del motivo que "la inexistencia de violencia y la escasa entidad de la intimidación ejercida sobre la víctima, hace inviable la aplicación al caso del artículo 242 del Código Penal en su párrafo primero, que ha efectuado la Audiencia Valenciana, que por contra, y como mucho, debió aplicar el párrafo tercero de dicho artículo ....". En su desarrollo, apartándose del rigor casacional del motivo empleado que exige el escrupuloso respeto de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.), lo que hace el recurrente es disentir de la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal Provincial pretendiendo sustituirla por la suya propia.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (S.T.S. de 30/5/00). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. de 10/2/00).

En el presente caso, bajo el obligado respeto al "factum", no existe resquicio alguno que justifique la pretensión atenuadora. Se trata de una acción intimidatoria y violenta llevada a cabo en dos fases (en la primera, obligando al perjudicado a acompañarles hasta un cajero, "advirtiéndole que si no accedía sabían donde vivía y si pasaba algo irían a su casa .....", y en la segunda, propinándole ambos acusados "empujones y a decirle que le quitarían la ropa ....."), con persistencia coactiva en el tiempo y obligada deambulación de la víctima, lo que desde luego conlleva una entidad intimidatoria incompatible con la aplicación del precepto. A ello debe añadirse la ilícita obtención de una suma de dinero tampoco despreciable (62.000 pesetas) obtenida tras cuatro extracciones distintas. La Audiencia Provincial razona adecuadamente en el fundamento de derecho primero la desestimación de la aplicación de la atenuante interesada por la defensa por vía de informe, razonando con contundencia, y como fruto de la inmediación, que "no puede afirmarse que la intimidación de que fueron víctimas los citados testigos poseyera menor entidad pues los términos y tono amenazantes empleados por los acusados fueron plenamente efectivos ejercidos sobre la víctima que, sin duda, habían elegido por las especiales circunstancias de edad y fortaleza tan distante de la de los autores del delito y por el hecho de comprobar que en su cartera llevaba una tarjeta de crédito que podían apropiarse. Más aún, la intimidación ejercida por los acusados todavía persiste en el ánimo de quienes fueron objeto de ello" (sic), debiendo añadirse que el propio perjudicado, sin razón aparente para ello, como se hace constar en el hecho probado, renunció a ser indemnizado (folio 70).

El siguiente motivo también se ampara en el artículo 849.1 LECrim., denunciando infracción por no aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal, eximente incompleta relativa al estado de intoxicación de los acusados por la ingesta de bebidas alcohólicas.

Teniendo en cuenta la vía casacional elegida la denuncia carece de fundamento, pues en el relato histórico no se consigna sustrato alguno que pueda determinar la aplicación del efecto jurídico pretendido. Es más, en el fundamento de derecho tercero, con independencia de que la cita sea del número segundo del artículo 21, la Sala de instancia desestima la alegación "por no haberse acreditado que los acusados actuaran guiados por su adicción al alcohol, constando tan sólo por sus propias manifestaciones que habían tomado bebidas alcohólicas sin que conste que se hallaran influenciados por ello, de forma que los testigos ...... no pudieron constatarlo. Del mismo modo la propia dinámica comisiva empleada por los acusados excluye la invocada intoxicación alcohólica".

El último de los motivos, con invocación del artículo 5.1 L.O.P.J. se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena, con cita del artículo 10.2 C.E. en relación con los artículos 10.2 y 1 del Convenio de Roma. En el desarrollo del motivo se vuelve a incidir en los argumentos empleados en el primero de los formalizados por el recurrente.

El principio de proporcionalidad en la determinación de la pena aplicable a los supuestos delictivos es en todo caso un mandato dirigido al Legislador (ver, entre otras, S.T.C. 136/99, 20/7). Los Jueces y Tribunales, desde la perspectiva del sistema penal vigente, deben establecer e individualizar la correspondiente al hecho punible de que se trate atendiendo las prescripciones de la Ley, de forma que sólo relativamente puede invocarse la proporcionalidad dentro de dicho margen .

También el motivo debe ser desestimado.

La pena impuesta es conforme a la señalada en el Código Penal para el delito de que se trata, teniendo en cuenta que le ha sido apreciada al recurrente la agravante de reincidencia, como se desprende del artículo 242.1 y 66.3, ambos C.P.. Pero en cualquier caso, conforme a la regla primera del artículo últimamente citado, también se podría individualizar la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. En los fundamentos jurídicos de ésta se reflejan incluso circunstancias suficientes al respecto.

RECURSO DE Alonso .

Formula dos motivos, ambos por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.. El primero, textualmente "por haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación errónea del artículo 242 C.P. en su párrafo segundo" (sic), debiendo entenderse primero. Se aduce que los hechos probados no sientan las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que existió intimidación o violencia.

El motivo no puede prosperar.

Reproduciendo lo ya dicho en el fundamento jurídico primero precedente, al analizar el primero de los motivos del correcurrente, debemos señalar que la Jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la intimidación no se limita sólo al empleo de medios físicos o uso de armas, sino que son suficientes palabras o actitudes conminatorias amenazantes cuando, teniendo en cuenta las circunstancias existentes, hay que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido, debiendo atenderse a cada caso concreto y evaluar las condiciones y situaciones de la persona intimidada (también S.T.S. de 28/6/00 y las citadas en la misma).

En el presente caso ya hemos señalado que la acción se desarrolla en dos fases. Mientras en la primera se emplean las amenazas vertidas en el hecho probado, en la segunda se utiliza la violencia personal como medio para doblegar la voluntad del perjudicado, siendo ambas formas idóneas para obtener el fin perseguido por los acusados.

El segundo motivo de casación se refiere a la indebida aplicación al recurrente de la agravante de reincidencia. Aduce, en el esquemático desarrollo del motivo, que en los hechos probados se afirma que el acusado "fue condenado en sentencia de 18/12/97 por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y en sentencia de 1/9/97 por delito de robo, sin que se haga mención a si dichos antecedentes penales hayan sido o no cancelados o debieran serlo, además de que sólo existiría una condena por la misma naturaleza", deduciendo de ello indebida aplicación del artículo 22.8 C.P..

Dicha exposición, en primer lugar, debe ser rectificada por cuanto en el "factum" sólo se afirma que el ahora recurrente fue condenado por sentencias firmes de fecha 14/4/97 por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y en sentencia de fecha 1/9/97 por un delito de robo. En cualquier caso, ésta última alcanza firmeza con posterioridad a la fecha de realización de los hechos ahora enjuiciados que acaecen el 29/6/97, por lo que en todo caso la última no sería computable a los efectos de la apreciación de la agravante, sí siéndolo en principio, por ser anterior la fecha de la ejecutoria, la de 14/4/97 por utilización ilegítima de vehículo de motor. Esta última no suscita cuestión cronológica alguna a efectos de su posible cancelación si tenemos en cuenta, respectivamente, las fechas de firmeza de la misma y la de comisión de los presentes hechos, siendo suficiente el sustrato fáctico contenido en el "factum" a este respecto (artículo 136 C.P.), pues no constando la extinción de la condena habrá de estarse a la fecha de la firmeza de la resolución para computar el plazo correspondiente a su cancelación, deviniendo según ello jurídicamente imposible ésta.

Cuestión distinta es la relativa a la identidad de la naturaleza de ambos delitos, robo con intimidación y utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno. El artículo 22.8 C.P., para que haya reincidencia, exige que el culpable, al delinquir, "haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo Título de éste Código, siempre que sean de la misma naturaleza". Al objeto de acotar el alcance de esta última expresión se ha acudido a la Disposición Transitoria Séptima del Código Penal de 1.995 en la medida que establece que "a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de éste Código aquellos delitos previstos en el Cuerpo Legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Teniendo en cuenta lo anterior la Jurisprudencia ha considerado improcedente la apreciación de la agravante cuestionada cuando se trata de delitos como los aquí aplicados, puesto que, con independencia que están regulados en el mismo Título del Código Penal, participando por ello de una naturaleza genérica común de infracciones que atentan contra el patrimonio ajeno, lo cierto, como señala S.T.S. 1481/00, de 19/9, es que hay que tener presente que el tipo de robo y hurto de uso hoy definido en el artículo 244 C.P. 1995 tiene una extensión menor que la que tenía en el artículo 516 bis C.P. 1973. En éste bastaba la utilización de un vehículo de motor ajeno aunque no lo hubiese sustraído ni hubiese participado en la sustracción el imputado. Desde la perspectiva del precepto vigente, sólo puede ser realizado por quien materialmente sustraiga o participe en la sustracción mediante las formas previstas en los artículos 28 y 29. En los hechos probados de la sentencia recurrida no se especifica la fecha de comisión del delito de utilización ilegítima imputado, lo cual conlleva que tampoco pueda determinarse el modo de ataque al bien jurídico a que se refiere la Disposición Transitoria mencionada más arriba (ver también S.T.S. 910/00, de 22/5). Por otra parte, por Acuerdo del Pleno de esta Sala, posterior a la Jurisprudencia mencionada, de 6/10/00, se acordó aplicar la doctrina según la cual "podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación". Ello quiere decir que el argumento empleado en base a la Disposición Transitoria Séptima se relativiza y a la postre no resulta decisivo (entre otras razones porque se dirige a la aplicación de la revisión de sentencias para acomodarlas al nuevo Texto). No obstante persistirían entre ambos tipos delictivos, robo y hurto de uso, una diferencia esencial, cual es el alcance del ánimo del agente, apropiación definitiva o transitoria de la cosa objeto del delito. Pues bien, teniendo en cuenta la indeterminación señalada más arriba y esta última diferencia sustancial, el motivo debe ser acogido con el alcance que se dirá en la segunda Sentencia.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso correspondientes al formulado por Lucas deberán ser impuestas al mismo y ex artículo 901.1 LECrim. se declaran de oficio las atinentes al correcurrente.

III.