STS 289/2016, 7 de Abril de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1496 |
| Número de Recurso | 10812/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 289/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Gumersindo , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Valles Rodríguez.
La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, con fecha 22 de julio de 2015, dictó Auto con los siguientes HECHOS: " Primero.- El acusado Gumersindo fue condenado en el presente procedimiento mediante sentencia de fecha 17-6-04 parcialmente casada por la del Tribunal Supremo nº 525/2012 de 12 de junio, entre otros delitos, como autor de uno contra los derechos de los extranjeros, a una pena de cinco años de prisión.
Segundo.- Entrada en vigor la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015 que afectaba a la penalidad del referido delito, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y al propio condenado para que manifestaban lo que creyesen oportuno respecto a la procedencia de revisión de la sentencia, habiendo solicitado tanto el Ministerio Público como la defensa la revisión, en los términos que constan en autos".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : REVISAR la sentencia nº 210/2011 de fecha 9 de junio de 2011 por la que se impuso a Gumersindo por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros una pena de cinco años de prisión, en el único sentido de fijar la pena correspondiente a ese delito en una extensión de un año de prisión, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gumersindo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- El recurrente formaliza un recurso de casación contra el Auto que acuerda la revisión de la condena por el delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros del art. 318 bis apartado primero del Código penal . En la resolución impugnada, y es afirmado por el recurrente y por el Ministerio fiscal en la impugnación del recurso, se afirma que el recurrente fue condenado a la pena de cinco años de prisión, siendo el marco penológico de pena imponible el de la pena de prisión de 4 a 8 años de prisión. En la reforma del precepto operada por la LO 1/2015, se modificó la penalidad disponiéndose una pena de multa de 3 a 12 meses, o de prisión de 3 meses a 1 año de prisión.. el auto de revisión acordó haber lugar a la revisión e impuso la pena de 1 año de prisión.
En el recurso de casación se denuncia la errónea realización de la revisión y entiende que la pena procedente, atendiendo a la individualización realizada en la sentencia de la instancia, es la de multa de 10 meses o la de seis meses de prisión.
El Ministerio fiscal informa en el sentido de la estimación del recurso, instando a que declaremos la nulidad del Auto de revisión y su remisión al tribunal de instancia para que proceda a una nueva resolución en la que motive la pena impuesta, entendiendo que sería posible imponer la pena de 1 año de prisión razonándolo expresamente pues es una pena imponible.
El motivo se estima, y procederemos a subsanar el error en la imposición de la pena, como se insta en el recurso, sin dar lugar a la anulación del Auto y su remisión para conformar una nueva penalidad con la motivación precisa.
En el caso de autos es obvio que debe procederse a la revisión, pues la reforma de la penalidad en el tipo penal, de un marco penal abstracto de la prisión de cuatro a ocho años, la nueva penalidad al tipo penal es de multa o de prisión de tres meses a doce meses. La revisión es obligatoria al variar la pena señalada al ilícito penal. La pena de cinco años de pena privativa de libertad impuesta, no era, en ningún caso, imponible, por lo que la condena es revisable. Concurrente esa necesidad de revisión, el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. En el caso, el tribunal del enjuiciamiento decidió imponer una pena dentro de la mitad inferior, en su tramo medio-máximo. Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados.
En consecuencia debe procederse a la revisión de la condena por el delito del art. 318 bis del Código penal e imponer la pena de seis meses de prisión que sustituye a la pena de cinco años impuesta en la sentencia que es objeto de revisión, ratificando la pena impuesta en la sentencia para otros delitos no afectados por esta revisión.
De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.
En el caso los criterios de individualización deben ser respetados en la revisión de la pena, pues el órgano de revisión carece de la posibilidad de acometer una nueva individualización no tenido en cuenta por el órgano sentenciador.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Gumersindo , contra el auto dictado el día 22 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Cáceres . En consecuencia debe procederse a la revisión de la condena por el delito del art. 318 bis del Código penal e imponer la pena de seis meses de prisión que sustituye a la pena de cinco años impuesta en la sentencia que es objeto de revisión, ratificando la pena impuesta en la sentencia para otros delitos no afectados por esta revisión.
Así mismo se de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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