STS 1236/2006, 16 de Diciembre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:8464 |
| Número de Recurso | 223/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1236/2006 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil seis.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: D. Agustín, representado por la procuradora Sra. Prat Rubio, D. Tomás, representado por la procuradora Sra. Díaz Solano, D. Gabriel, representado por la procuradora Sra. Díaz Solano, Dª Catalina, representado por el procurador Sr. Ortega Fuentes, D. Ángel Daniel, representado por la procuradora Sra. Prat Rubio, y D. Vicente, representado por el procurador Sr. Gómez López-Linares, contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2005 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga incoó Diligencias Previas con el nº 8348/2000 contra
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Gabriel, D. Tomás, D. Vicente, D. Jesús, Dª Lucía, Dª Nuria, Dª Victoria, Dª Alejandra, Dª Concepción, D. Everardo, Dª Catalina, D. Agustín y D. Ángel Daniel, que, una vez concluso, remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 12 de mayo de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: A finales del año 2000, los Grupos de Estupefacientes y de Blanqueo de Capitales, de Policía Nacional, adscrito a la Comisaría de Málaga, sometieron a investigación a varios miembros de la familia conocida en los ambientes policiales como Botines, a algunos de cuyos componentes les constaban ya antecedentes policiales relacionados con la introducción, tenencia y facilitación a terceras personas que, consumidoras o compradoras, se lo solicitaran, de las sustancias estupefacientes conocidas como "heroína" y "cocaína". En tal contexto en oficios dirigidos al Juzgado competente solicitaron diversas y continuadas autorizaciones de intervenciones telefónicas, unas veces sobre teléfonos fijos y otras sobre teléfonos móviles, de los miembros más relevantes de la citada familia y de personas relacionadas con los mismos respecto de los que albergaban sospechas. Tales solicitudes de intervención telefónica, siempre iban motivadas en atención a nuevas sospechas policiales relativas a posesión y obtención de sustancias estupefacientes, conteniendo la solicitud de intervención de los teléfonos la mención del Grupo 1º de Estupefacientes y la firma del solicitante, el Inspector Jefe del citado Grupo.
En respuesta a dichas solicitudes, por autos de fecha 11-12-2000, 10-1-2001, 11-1-2001, 12-1-2001, 1-2-2001, 8-2-2001, 12-2-2001, 19-2-2001, 9-3-2001 y 10-4-2001 entre otras, se autorizó para la investigación delictiva referida, las intervenciones telefónicas de los números NUM014, NUM015, NUM016, NUM017
, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023, entre otros, cuyos titulares o interlocutores eran los siguientes procesados:
Gabriel, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia 24.2.95 por delito contra la salud pública a pena de 8 años y 1 día de prisión, Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, Vicente
, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, Ángel Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales, Concepción, mayor de edad y sin antecedentes penales, Alejandra, mayor de edad y sin antecedentes penales y Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Como consecuencia de la observación telefónica referida y de la vigilancia llevada a cabo por la Policía Nacional, se tuvo conocimiento de que el procesado Gabriel, se concertó con su hijo el procesado Tomás a fin de que éste gestionara la devolución de un paquete con sustancia estupefaciente que aquél había recibido del procesado Ángel Daniel, y que consideraba era de mala calidad. A tal fin, Gabriel y por indicación de éste, su hijo Tomás, contactaron con los procesados, Vicente (yerno de Gabriel y cuñado de Tomás ), Jesús (cuñado de Gabriel y tio de Tomás ), y Lucía .
De este modo, el día 23 de Febrero de 2001, sobre las 14,30 horas acuden a los jardines cercanos a "La Bodeguilla" en la Barriada de la Roca de esta ciudad, Jesús y Vicente, haciéndolo porteriormente Lucía a bordo de un ciclomotor y portando una bolsa de color granate y morado, y tras mostrar a los anteriores su contenido se marchó del lugar, volviendo después a las 15,05 horas portando esta vez un paquete envuelto en cinta adhesiva marrón que entregó a Vicente, y ésta a su vez, tras examinarlo, lo entregó a Jesús, momento en que por los Agentes se procedió a la detención de los citados a los que se intervino el paquete que analizado por la Institución Estatal competente resultó ser "cocaína" con peso de 825 grms y grado de pureza de 33,55%. Posteriormente y por habérselo indicado la procesada Lucía a los Agentes, estos practicaron un registro en una perrera propiedad de Lucía, sita en C/ Ebro de esta ciudad adonde fueron conducidos por esta, encontrándose una bolsa de color granate y morado que contenía diez bolsas con peso aproximado de 10.103 gramos de "corte de cocaína", y otra bolsa negra conteniendo nueve bolsas que contenían aproximadamente
9.164 grms de "corte de heroína", que los citados procesados iban a destinar a preparar la sustancia para su venta.
Asimismo, el día 23 de Febrero de 2001, por Agentes de la Policía Judicial, se practicó un registro domiciliario legal y judicialmente autorizado en la casa de los procesados, Catalina, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de 24-2-99 por delito C.S.P a la pena de 6 años y 1 día de prisión y Agustín, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 26-3-98 por delito C.S.P. a la pena de 4 años y 1 mes de prisión, sito en AVENIDA000 núm. NUM012, URBANIZACIÓN000 de Alhaurín de la Torre, siendo intervenidos un total de 350 grms de cocaína con pureza de 67,20% que se encontraban en el dormitorio de Catalina y Agustín, y que estos destinaban a la distribución entre terceros consumidores o compradores que se lo solicitaran, sin que se haya acreditado la relación de este alijo, con el antes descrito que resultó aprehendido en manos del procesado Jesús en la Barriada de la Roca. En este mismo registro domiciliario fueron hallados, varios teléfonos móviles, una balanza de precisión, joyas, libretas de ahorro, tarjetas de crédito y documentación varia.
Asimismo, en registro practicado en el bar "Cheli" sito en calle Cabriel sin, regentado por el procesado Tomás se intervino la suma de 65.000 pts. en metálico, y en su domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM000, URBANIZACIÓN000 de Alhaurin de la Torre, numerosas joyas y la suma de 480.000 pts en efectivo. En registro practicado en el domicilio del procesado Gabriel, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Alhaurín de la Torre, se encontraron diversas joyas y la suma de 2.076.800 pts. en efectivo.
En registro que fue practicado en el domicilio del procesado Ángel Daniel, sito en Benalmádena Costa, complejo DIRECCION001, bloque NUM002, apartamento NUM003, fueron hallados, un visor nocturno, numerosos relojes y joyas, diversas cantidades en divisas (bolívares, escudos y dirham) así como 150.000 pts en efectivo y diversos documentos relacionados y referentes a las presentes diligencias.
Una vez se detuvo a los procesados referidos, se les intervino en su poder varios teléfonos móviles cuyos números se comprobó se correspondían con los que habían sido objeto de la intervención telefónica y observación, autorizadas judicialmente.
La Policía Judicial intervino asimismo a los procesados los siguientes vehículos:
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Wolswagen Golf 1'6 matricula Ge-....-GH ambos propiedad de Alejandra .
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BMW matricula PU-....-MM utilizado por Jesús .
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BMW matricula WU-....-UZ utilizado por Gabriel, propiedad de Nuria .
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Ciclomotor Piaggio, placa ....-DM propiedad de Lucía .
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Mercedes-Benz NUM004 propiedad de Victoria . La procesada Nuria, ex esposa de Gabriel, es propietaria de la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION000 n° NUM005 de Alhaurín de la Torre, adquirida a la "Promotora Capellanía SA" con anterioridad a Diciembre de 1993. Asimismo posee el vehículo BMW M-3 matrícula WU-....-UZ ya referido y varias cuentas corrientes en el Banco Central Hispano Americano, Sucursales de C/ Liborio García n°1 y Duquesa de Parcent n° 8 de Málaga e imposiciones a plazo fijo a nombre de sus hijos,. Victoria y Gabriel
, por sumas de hasta 5 millones de pts, siéndole intervenida al ser detenida la suma de 1.015.000 pts. El procesado Tomás ha venido regentando el bar conocido como "Rocío" sito en C/Cabriel n° 3 de la barriada la Palma-Palmilla de Málaga manteniendo imposiciones a plazo fijo en la Sucursal del Banco Central Hispano Americano de C/Duquesa de Parcent n° 8 de Málaga, y en la Sucursal N° 2.493 con 1.000 títulos valores que suponen aproximadamente 1.343.000 pts, constándole operaciones con cheques de hasta 2 millones de pts, tres vehículos automóviles a su nombre, esto es, Renault-19 Q-....-QF, Ford Transit MA-1 ...XX, BMW 750 KO-....-OY Y Honda CBR 900 JE-.... ....-JF .
La procesada Alejandra, estuvo empleada en la empresa "Comarjil SL" al igual que su ex marido Everardo percibiendo en un año 2.155.127 pts (Febrero 98 a Febrero 99), percibiendo el desempleo durante cuatro meses y adquiriendo de la Empresa Pública del Suelo con fecha 7 de Septiembre de 1998 una vivienda en Conjunto Residencia "Rosaleda" en Málaga por precio de 8.691.203 pts del que confesaron recibidas
2.000.000 de pts y al parecer objeto de ejecución hipotecaria. En 1998 y 1999 adquirió a las Empresas "Sostoa Motor SA" y "Melilla Wagen SL", dos vehículos por valor de 2.170.000 pts y 2.250.000 pts, figurándole a su nombre además un Renault Kangoo NUM006 y BMW matricula I-....-RD . En el año 1990 efectuó en el BCHA una imposición a plazo fijo de 2.500.000 pts, hoy cancelada, y custodiando actualmente 1.000 bonos del Banco Central que suponen un importe de 1.343.000 pts. El procesado Everardo, ex esposo de la anterior, percibió por su trabajo la empresa "Comarjil SL" entre 1997 y 1998 ingresos cifrados en 56.271 pts en 1997 y 696.011 pts en 1998.
La procesada Victoria, hija de Gabriel y Nuria, siendo menor de edad y representada por su madre, mantuvo imposiciones a plazo fijo en el BCHA Sucursal de la C/Duquesa de Parcent n°8 de Málaga, que se liquidaron con reintegros efectuados en 1998 de importe 4.988.000 pts cada uno en fechas 27-9,27-12-1998 y 27-3 y 27-6-1999, efectuando nuevas imposiciones en la misma entidad Sucursal de Alameda de Colón de Málaga, en el año 1999, que se liquidaron con reintegros en 27-9-99 y 27-12-2000 y 27-3-2000 por valor de
3.888.000 pts, 3.508.000 pts y 2.500.000 pts. En fecha 20 de Febrero de 2001, tras cumplir los 18 años de edad, adquirió una vehículo Mercedes Benz BJT-...., matricula ....-JQL, compra que fué rescindida al no
abonarse el importe.
La procesada Nuria, se encuentra separada del procesado Gabriel, con anterioridad a 1a aprehensión de la sustancia origen de estas actuaciones y al comienzo de las mismas.
Al procesado Gabriel, se le inculpó en el Procedimiento Abreviado Nº 190/93 procedente del Juzgado de Instrucción N° 7 de Málaga que tras ser enjuiciado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial (Rollo de Sala n° 97/93), fue condenado en sentencia de 24 de febrero de 1995 hoy Ejecutoria Nº 216/97
, por delito contra la salud pública, en la que se acordó el comiso del activo patrimonial del mismo, y que tras ser recurrida fue, casada en este particular al no haberse solicitado por el Ministerio Fiscal en su día dicho comiso ( S.T.S. N°1079/96 de 16 de Diciembre ). El patrimonio inmobiliario, gran parte de los valores mobiliarios y de los vehículos que han sido mencionados, ya se incluían en la relación de bienes incurso en el procedimiento referido.
No ha quedado acreditado que los procesados Concepción y Everardo, esposos de Tomás y Alejandra respectivamente, tuvieran conocimiento de la actividad descrita, ni participaran en hecho delictivo alguno".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados, Gabriel, Tomás, Ángel Daniel, Jesús, Vicente, Lucía, Catalina y Agustín, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal en Gabriel, Catalina y Agustín, y la circunstancia prevista en el art. 376 (reformado por L.O. 15/2003 ) de atenuación de la pena, en los procesados Jesús y Lucía, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes procesados Tomás, Vicente y Ángel Daniel, a las penas siguientes:
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Al procesado Gabriel, pena de 8 años y 6 meses de prisión y multa de 60.000 euros. b) A los procesados Tomás y Vicente pena 5 años de prisión y multa de 24.000 euros a cada uno, y al procesado Ángel Daniel, pena de 6 años de prisión y multa de 24.000 euros.
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A los procesados, Catalina y Agustín, pena de 7 años de prisión y multa de 20.000 euros a cada uno.
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A los procesados Jesús y Lucía, pena de 2 años de prisión y multa de 12.000 euros, a cada uno, con arresto sustitutorio de 16 días sino hicieran efectiva la referida multa en el término de cinco audiencias.
A todos estos procesados se les imponen la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como se les condena al pago de 8/17 partes de las costas proporcionales. Se acuerda el comiso y destino legal de toda la droga y sustancia de "corte" intervenidos.
Caerán en comiso y destino legal del dinero y efectos que les fueron intervenidos a Catalina y Agustín .
El dinero y efectos intervenidos a los procesados Gabriel, Tomás, Ángel Daniel, Vicente, Jesús y Lucía, continuarán intervenidos a resultas de la pena pecuniaria que se les ha impuesto.
A estos procesados les será de abono para el cumplimiento de las expresadas penas, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, aprobándose por sus propios fundamentos el Auto dictado en cada caso por el Juzgado Instructor, en la pieza de responsabilidad civil.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados, Nuria, Tomás, Victoria y Alejandra, del delito de blanqueo de capitales de los arts. 301 y 302 del Código Penal de que les acusa el Ministerio Fiscal al no quedar convencida la Sala de la acreditación de la comisión del mismo, dejándose sin efectos las medidas cautelares adoptadas respecto de estos procesados en relación con delito dicho; y debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Concepción y Everardo del delito de blanqueo de capitales referido, al haber retirado respecto de ellos la acusación que les dirigía el Ministerio Fiscal, alzándose todas las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto de ellos. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Gabriel, Tomás, Vicente y Ángel Daniel del delito de obstrucción de la Justicia del art. 464-1º del Código Penal de que se les acusa, al no quedar acreditada con el rigor exigible la comisión del mismo.
Se declaran de oficio 9/17 partes de costas procesados.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Agustín, D. Tomás, D. Gabriel, Dª Catalina, D. Ángel Daniel y D. Vicente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Tomás, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr, infracción precepto constitucional, tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de la indefensión derecho de defensa, y presunción de inocencia del art. 24 CE .
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gabriel, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr, infracción precepto constitucional, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de los arts. 24 y 18.3 CE .
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª Catalina se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECr, al no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ángel Daniel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr, infracción precepto constitucional, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de los arts. 24 y 18.3 CE . 8.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr, infracción precepto constitucional, de los arts. 24.1 y 2,18.3 y 117.4 CE, en relación con el art. 579 LECr . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Agustín se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECr, al no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 5 de diciembre del año 2006.
Planteamiento. El presente proceso penal se ha venido siguiendo contra un número grande de acusados, todos pertenecientes a una etnia gitana denominada Botines asentada en la ciudad y provincia de Málaga. En la instancia se ha dictado sentencia absolutoria respecto de todos los acusados que lo fueron por blanqueo de dinero de los arts. 301 y 302 CP . Asimismo absolvió a varios acusados por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, condenando a ocho por esta última clase de infracción, de los cuales dos, aquellos que colaboraron de modo destacado con las autoridades para esclarecer lo ocurrido y las personas que participaron, fueron sólo sancionados a penas de prisión de dos años además de las multas correspondientes. Los otros seis, a quienes, aparte de las multas, se les impusieron penas de prisión comprendidas entre los seis años y seis meses y los ocho años y seis meses, son quienes ahora recurren en casación.
El procedimiento se inició con una serie sucesiva de intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, amplia en cuanto al número de teléfonos intervenidos, aunque reducida en el tiempo, que permitió la aprehensión, por un lado, de 825 gramos de cocaína de un 33,35% de pureza, seguida luego de la ocupación de 10.103 gramos de "corte de cocaína" y 9164 gramos de "corte de heroína", que los procesados iban a destinar a preparar las citadas sustancias estupefacientes para su venta. Además, en un registro en casa de Catalina y Agustín se hallaron 354 gramos de cocaína del 67,20% de pureza.
De uno u otro modo, bajo una u otra fundamentación procesal, los seis aquí recurrentes impugnan las mencionadas intervenciones telefónicas, así como toda la prueba de cargo existente contra ellos, por tener su origen en sendas autorizaciones judiciales vulneradoras del secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE .
Sabido es cómo la norma constitucional mencionada permite levantar el referido secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial que, precisamente por ser limitadora de un derecho fundamental de orden sustantivo, ha de estar particularmente motivada, de modo que, a través de lo que en ella se exponga, quede de relieve el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas constitucionales y procesales, concretamente, por lo que aquí nos interesa, los siguientes:
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Proporcionalidad, porque no cabe limitar esta clase de derechos fundamentales en aras de la averiguación y persecución de delitos que no sean graves, como lo son sin duda los relativos al tráfico de sustancias estupefacientes.
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Necesidad (o subsidiariedad), pues no se puede acudir a estas medidas de investigación, tan singularmente lesivas de un derecho fundamental, si hay posibilidad de proseguir su trámite utilizando otros procedimientos menos lesivos.
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Especialidad, ya que sólo están autorizadas estas tan incisivas medidas procesales para perseguir hechos delictivos concretos, que habrán de precisarse en el texto de la resolución judicial de autorización.
En el caso presente, como razonamos a continuación, faltó la motivación en cuanto a estos dos últimos requisitos.
Veamos cuáles fueron los trámites seguidos en este procedimiento para la adopción de las primeras resoluciones dictadas sobre las mencionadas intervenciones telefónicas. Aparecen en el tomo I del sumario correspondiente tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga. Todo se inició ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de dicha ciudad, a la que se dirigió la policía de Málaga para que acordara reclamar a determinados organismos oficiales y bancarios datos relativos a la situación económica de varios miembros de la referida familia de Botines (folios 4 a 15).
El teniente fiscal de Málaga accedió a lo solicitado mediante decreto de 12.6.2000 (folio 16). A los folios siguientes (17 a 64) se encuentran las copias de las comunicaciones dirigidas por la fiscalía a esos organismos oficiales y bancarios.
A los folios 65 y 66 consta un oficio de la policía en el que se dicen los cinco teléfonos a intervenir en base al extenso informe que se adjunta, que abarca desde el folio 67 al 273, cuyas conclusiones finales ocupan del 269 al 273.
Luego hay un decreto del fiscal jefe de Málaga (folio 274) acordando remitir todas las diligencias practicadas al juzgado decano de dicha ciudad interesando que, tras el oportuno reparto, se proceda a la incoación de las correspondientes diligencias previas. Al folio 1 se encuentra el oficio de remisión de todo este expediente con la expresa solicitud del Ministerio Fiscal para que se proceda a intervenir esos teléfonos expresados en el oficio policial de 9.10.2000 con declaración del secreto de las actuaciones previsto en el art. 302 LECr .
La remisión de la fiscalía al juzgado se hace con fecha 6.11.2000 y el 11 de diciembre del mismo año se dictan dos autos, uno para incoar diligencias previas y otro para declaración del mencionado secreto (folios 275 a 279).
Y a los folios 280 a 293 se hallan los cinco autos primeros por los que dicho Juzgado de Instrucción nº 7 acuerda acceder a la solicitud de la policía, tramitada por mediación de la fiscalía, relativa a las intervenciones de los cinco teléfonos especificados en ese oficio de 9.10.2000 (folios 65 y 66): cuatro teléfonos fijos NUM007
, NUM008, NUM009 y NUM010 y el móvil NUM011 .
Por razones que no es necesario decir aquí, aquellos cuatro teléfonos fijos no pudieron ser intervenidos (folios 297, 298, 300 y 301), por lo que se dejaron sin efecto las autorizaciones judiciales dadas al respecto
(f. 314 y 315).
Sólo fue posible la interceptación del citado móvil (f. 297 y 301 a 309), cuya prórroga se solicitó por la policía y se acordó (f. 310 a 312), con fecha 10.1.2001.
En sustitución de esos teléfonos fijos, en el mismo oficio de los folios 300 a 303, se solicitó la intervención de otros teléfonos móviles, que se conocieron como pertenecientes a miembros de esa familia, en base también a los datos proporcionados en ese amplio informe de los folios 65 a 273 y ello se acordó conforme consta en los autos a los folios 314 y ss.
Luego, en actuaciones posteriores, todo como consecuencia de aquello que fue inicialmente acordado, las resoluciones de los folios 280 a 314 y ss. antes referidas, se pudieron conocer una serie de actos que llevaron a las aprehensiones de droga a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho 1º, en base a las cuales se hicieron los pronunciamientos condenatorios aquí recurridos.
A continuación exponemos por qué consideramos que la motivación de estas resoluciones que acabamos de citar fueron insuficientes en cuanto que no dejaron expresados los antecedentes de hecho justificadores del cumplimiento de esos dos últimos requisitos de los tres exigidos por la Constitución, la ley procesal ( art. 579.2 y 3 LECr ) y la doctrina jurisprudencial (TC, TS y TEDH), los relativos a la necesidad (o subsidiariedad) y a la especialidad.
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Esta sala ha examinado ese conjunto de actuaciones del Ministerio Fiscal, policía y Juzgado de Instrucción, y hemos llegado a la conclusión de que los miembros de la policía, en lugar de haberse limitado a pedir la documentación escrita que solicitaron a través del Ministerio Fiscal podían haber realizado (principio de subsidiariedad) seguimientos y vigilancias de los miembros más sospechosos de ese clan de Botines para ver los lugares que frecuentaban y las personas con las que trataban, a los efectos de conocer datos concretos que pudieran haber sido reveladores de ese tráfico de drogas que se afirmaba realizado por personas del citado clan.
Es más, terminada o, aun sin terminar, pero ya con datos suficientes reveladores del movimiento de dinero y bienes de algunos de esos miembros, tendría que haber continuado la investigación con los seguimientos y vigilancias a que nos acabamos de referir, algo habitual en esta clase de actuaciones policiales, como puede conocer este tribunal por la experiencia de otros casos semejantes que hemos tenido que resolver. Si así hubieran actuado los solicitantes de las intervenciones telefónicas, podrían haberse incorporado a su informe, base de esas peticiones, los datos concretos que, como exponemos a continuación, son la razón por la que entendemos que tampoco hubo una motivación adecuada en cuanto al requisito de la especialidad.
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En cuanto a este requisito de la especialidad, del examen de tales actuaciones de los folios 1 a 274, que son las enviadas por la fiscalía de Málaga al juzgado decano, luego repartidas al Juzgado de Instrucción nº 7, que son en definitiva aquellas en las que la policía fundó su petición de esas intervenciones telefónicas primeras que luego acordó dicho juzgado (folios 280 a 314 y ss.), hemos podido sacar dos conclusiones:
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Que respecto de la dedicación de los miembros de la familia de Botines al tráfico de drogas, hay una afirmación repetida a lo largo de los informes policiales emitidos, afirmación que aparece en las conclusiones de los folios 269 a 273, que son una síntesis de esas largas actuaciones policiales remitidas al juzgado a través de la fiscalía de Málaga. Pero no hay nada que pudiera considerarse indicio en que hubiera de apoyarse la mencionada afirmación, que es lo exigido por el citado art. 579.3, que requiere tales indicios respecto de dos aspectos diferentes: a) indicios de responsabilidad criminal, esto es, para el caso aquí examinado, indicios de que se estaba cometiendo un delito o varios relativos al tráfico de drogas; b) indicios de que aquel o aquellos sospechosos de tal delito, a quienes se investiga por ello, se sirven de los aparatos, cuya interceptación se solicita, para esa concreta actividad punible.
Y sobre estos dos extremos nada dicen las mencionadas resoluciones por las que se autorizaron esas primeras intervenciones telefónicas. Se limitan a afirmar (por ejemplo, f. 280) que las sospechas de dedicación al tráfico de estupefacientes se basan en el informe elaborado por la policía, el nº 144.321/FV, que es el ya tan repetido que ocupa los folios 65 a 273, que, como acabamos de exponer, nada concreta sobre hechos específicos de los que hubieran de inducirse la realidad de ese delito y la participación de los usuarios de los teléfonos a intervenir en su comisión.
Este amplio informe policial nº 144.321/FV (folio 67) hace un estudio económico muy detallado sobre la situación patrimonial de varios miembros de la familia Botines, sobre la base de todos los informes recibidos por mediación de la fiscalía, emitidos por diferentes organismos oficiales y bancarios. Pero nada hay, repetimos, sobre hechos concretos indiciarios de ese tráfico de drogas. Parten de que se dedican Botines a tal actividad, como si se tratara de un hecho ya sabido, y nada aportan como dato concreto (indicio) que pudiera servir para fundamentar esa afirmación de dedicación a tal tráfico ilícito: ciertamente se incumplió el art. 579.3 LECr y con ello el mencionado deber de motivación respecto de ese requisito 3º: la especialidad.
Conviene hacer aquí una precisión. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen en su parte inicial (pág. 11) que "la familia conocida en los ambientes judiciales como Botines, a algunos de cuyos componentes les constaban ya antecedentes policiales relacionados con la introducción, tenencia y facilitación a terceras personas que, consumidoras o compradoras, se lo solicitaran, de las sustancias estupefacientes conocidas como heroína y cocaína". Es decir, se afirma aquí la existencia de esos antecedentes policiales por esos hechos delictivos concretos, lo cual es, sin duda, importante, pues, junto al dato investigado y acreditado por la policía en el tan mentado informe 144.321/FV (f. 67 a 273), relativo al desahogo económico de tal familia sin medios lícitos y conocidos de subsistencia, podrían haber constituido esos indicios del art. 579.3 LECr . Pero tal afirmación es inocua a estos efectos, dado que no figura en los informes policiales ninguno de esos concretos antecedentes policiales que se afirman en esos hechos probados. Repetimos: la mera afirmación no es aportación de los indicios necesarios para el fin que estamos examinando. Véanse, entre otras muchas, las STC 167/2002 y otra de 24.10.2005, así como las de esta sala números 816/01, 198/06 y 984/06.
Y esto aplicando la doctrina de la validez de la remisión de estos autos al oficio o solicitud policial precedente, admitida por esta sala desde hace muchos años y acogida por el Tribunal Constitucional.
Como elemento de comprobación de todo lo que acabamos de decir, citamos las conclusiones de ese informe 144.321/FV, al que se remiten las resoluciones que autorizaron aquellas intervenciones telefónicas de los folios 280 y ss. del sumario, que son las conclusiones que aparecen a los f. 269 a 273. En ellas (f. 270) se hace la citada afirmación de dedicación de la familia Botines al negocio de la droga, con singular énfasis y detalles de su funcionamiento, pero nada hay que nos diga en qué datos concretos (que habrían podido fácilmente conocer si se hubieran realizado los antes referidos seguimientos o vigilancias) se fundan para realizar tal afirmación. Repetimos: lo investigado en esas diligencias policiales practicadas con mediación de la fiscalía de Málaga se refieren a la situación patrimonial de los diferentes miembros de ese clan que fueron examinamos -"minucioso rastreo patrimonial", podemos leer en el referido f. 270-; pero nada se investigó con relación al mencionado tráfico de drogas. QUINTO.- La conclusión no puede ser otra que la solicitada en los recursos que estamos examinando: la aplicación al caso del art. 11.1 LOPJ que dice así:
"No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Es la concreción en nuestra legislación positiva de la conocida doctrina de los "frutos del árbol envenenado" o de los efectos reflejos de las actuaciones vulneradoras de los derechos fundamentales de la personas reconocidos en nuestra Constitución. Aquí se violó algo tan básico como el secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3) que tiene una particular incidencia en la intimidad de las personas, no sólo de las sospechosas de participación delictiva, sino de cuantas utilizan el medio de comunicación interceptado y de sus interlocutores.
Finalmente, para comprobar que, en efecto, todas las pruebas de cargo utilizada para condenar fueron el propio contenido de las conversaciones grabadas y las pruebas derivadas de estas ilícitamente obtenidas, basta con acudir al fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida: la aprehensión de la droga en esa tarde del 23.2.2001, y el hallazgo de lo que había en el registro domiciliario de Catalina y Agustín, fueron posibles por los datos conocidos de lo escuchado en los teléfonos interceptados, mientras que la autoría de los demás -pág. 16 de la sentencia recurrida- fue conocida por las declaraciones de Jesús y Lucía, coimputados en esta misma causa (condenados no recurrentes), cuyas manifestaciones como prueba de cargo contra otros coimputados sólo puede tener validez cuando hay algún dato externo corroborador, dato obtenido aquí precisamente del contenido de las conversaciones telefónicas ilícitamente conocidas.
Sólo nos queda decir que hemos de aplicar en beneficio de los mencionados D. Jesús y Dª Lucía, lo dispuesto en el art. 903 LECr, que, aunque no han recurrido, se encuentran en la misma situación que los recurrentes que han de ser absueltos como consecuencia de la ilicitud de las pruebas de cargo obtenidas contra ellos.
III.
FALLO
HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Gabriel, D. Agustín, D. Tomás
, Dª Catalina, D. Ángel Daniel y D. Vicente, por infracción de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que a ellos seis, y también a D. Jesús y Dª Lucía, les condenó por sendos delitos contra la salud pública relativos a tráfico de drogas, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha doce de mayo de dos mil cinco, declarando de oficio las costas de los mencionados recursos.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, con el núm. 8348/00 y seguida ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados D. Gabriel, D. Tomás, D. Vicente, D. Jesús, Dª Lucía, Dª Catalina, D. Agustín y D. Ángel Daniel, y absolutoria del delito de blanqueo de capitales respecto de los acusados: Dª Nuria, Dª Victoria, Dª Alejandra, Dª Concepción, D. Everardo y D. Tomás, así como absolutoria también del delito de obstrucción a la Justicia respecto de D. Gabriel, D. Tomás, D. Vicente y Ángel Daniel, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
-
Los de la sentencia recurrida y anulada.
HECHOS PROBADOS No es posible determinar qué hechos probados se produjeron en las presentes actuaciones porque aquellos por los que acusó el Ministerio Fiscal no lo fueron en consideración a que todas las pruebas de cargo utilizadas carecen de validez al efecto, al haber sido obtenidas, directa o indirectamente, con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
Conforme a lo expuesto en los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a D. Gabriel, D. Tomás, D. Ángel Daniel, D. Vicente, Dª Catalina y D. Agustín, de los delitos contra la salud pública por los que acusó el Ministerio Fiscal, lo que ha de aprovechar a los condenados no recurrentes, D. Jesús y Dª Lucía, por aplicación del art. 903 LECr, ya que todos se hallan en la misma situación respecto de la mencionada prohibición de valoración de la prueba derivada de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .
Se tienen por reproducidos aquí los fundamentos de derecho 4º, 5º y 6º de la sentencia de instancia, en los que se fundamentan absoluciones por otros delitos contra la salud pública, del art. 368 y ss., otros de blanqueo de dinero de los arts. 301 y 302 y otros más de obstrucción a la Justicia del art. 464.1º todos del CP .
Tales pronunciamientos absolutorios llevan consigo la declaración de oficio de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240.1º LECr .
III.
ABSOLVEMOS A D. Gabriel, D. Agustín, D. Tomás, Dª Catalina, D. Ángel Daniel, D. Vicente, D. Jesús y Dª Lucía de los delitos contra la salud pública por los que acusó el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto sus respectivos procesamientos y cuantas medidas se hubieran adoptados contra ellos, salvo lo relativo al comiso de la droga y declarando de oficio las costas de la instancia.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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