Internet y Sociedades
| Autor | Francisco Vicent Chulià |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil.Universidad de Valencia. Socio Cuatrecasas |
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Emplazamiento sistemático
La tecnología de la comunicación a distancia, característica de la sociedad o de la era de la información, tiene un amplio impacto en el Derecho y en las profesiones jurídicas. En el campo del Derecho mercantil en sentido amplio afecta a dos materias fundamentales: el comercio electrónico (contratos de intercambio) y las sociedades (organizaciones).
En relación con las sociedades cabe hablar de cuatro campos en los que la revolución tecnológica de las comunicaciones a distancia está modificando profundamente nuestras instituciones jurídicas: 1º) las comunicaciones internas entre la sociedad y los socios; 2º) la constitución de las sociedades (Ley 7/2003 y su desarrollo); 3º) la reforma del sistema financiero, en especial en materia de gobierno corporativo de sociedades cotizadas y de otras entidades emisoras de valores cotizados y de información al mercado mediante la página web de las sociedades cotizadas (Leyes 44/2002, financiera; 26/2003, de transparencia; y 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y su desarrollo); y 4º) La difusión de la información contable y financiera mediante Internet.
En su día pusimos de relieve que, ante la que parecía inminente introducción de la tecnología UMTS, el legislador español se retrasaba en el desarrollo de una legislación sobre sociedades y mercado de valores que creara servicios para el mercado de los nuevos medios de telecomunicación, en especial en las relaciones jurídico-privadas, "inter privatos", mientras que en las relaciones del ciudadano con la Administración pública ya se habían introducido ampliamente. Por ejemplo, admitiendo la presentación de las cuentas anuales en soporte electrónico, como alternativa al soporte papel. Hoy, como veremos, esta situación se ha superado ampliamente. En especial si tenemos en cuenta que cuando la legislación reciente regula, a título experimental, la constitución de Sociedad Limitada Nueva Empresa, mediante el Documento Electrónico Unificado, o cuando impone la publicación a través de la página web de las sociedades cotizadas de una extensa información, en la que figura el informe anual de gobierno corporativo, está regulando relaciones "inter privatos", cuya infracción puede ser combatida mediante el ejercicio de acciones privadas -impugnación de los acuerdos sociales por violación del derecho de información del accionista, acciones de responsabilidad social e individual contra los administradores-; ello, sin perjuicio de que además constituya infracción administrativa, castigada con sanciones administrativas.
La revolución de los medios de comunicación a distancia se traduce en una revolución tecnológica, económica y moral, en varios campos del Derecho: a) en el Derecho de sociedades, en la organización corporativa y financiera, b) en el Derecho del mercado financiero y, en especial, del mercado de valores -con el estatuto jurídico especial de la sociedad cotizada, cada vez más diferenciado, siguiendo la interpretación de la tipología societaria reconocida por el Informe Winter -sociedades cotizadas, abiertas y cerradas-, pero que ofrece importantes instrumentos para la organización jurídica de la Sociedad Familiar ; y c) en el Derecho de contabilidad y auditoría.
Las reformas legislativas a que nos referimos han sido impulsadas desde el Ministerio de Economía, con el objetivo de hacer más competitivo nuestro ordenamiento económico (con el precedente del Informa de diciembre de 1996 de la Secretaría de Estado de dicho Ministerio), aunque en general desde el punto de vista técnico-jurídico adolece de importantes deficiencias.
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Pactos estatutarios sobre comunicaciones electrónicas internas
En ausencia de toda reforma normativa "ad hoc" ya defendimos la viabilidad de la incorporación de los medios de comunicación a distancia a la vida corporativa de nuestras sociedades. Muy pronto el ilustre Registrador Luis Fernández del Pozo redactó una propuesta de "Pactos estatutarios posibles" en materia de "Comunicaciones Electrónicas Intrasocietarias" que los "Registradores de España" acogieron y colgaron en su web: www.registradores.org. La propuesta, tras una justificación de la posibilidad de utilizar las comunicaciones electrónicas en la SA y en la SL, transcribe modelos de cláusulas para la SL (págs. 9-23) y para la SA (págs. 24-28). La diferencia de extensión da idea de que la LSL permite una mayor incorporación estatutaria de tales comunicaciones electrónicas.
El documento dedica quince apartados a la SL, con los siguientes pactos estatutarios:
· Obligación de la sociedad de tener una dirección de correo electrónico donde atender las comunicaciones dirigidas a los socios y administradores (con la posibilidad de registro electrónico del acuse de recibo e incluso lectura y registro del mensaje recibido);
· Obligación de la sociedad de mantener una página web (como ahora exige la legislación vigente a las SA cotizadas);
· Prestación accesoria de los socios de mantener una dirección de correo electrónico para recibir las comunicaciones de la sociedad exigidas por la ley (puede exigirse que se haga con firma electrónica avanzada o con la clave secreta que la sociedad comunique a los socios);
· Convocatoria de la junta mediante comunicación electrónica a la dirección de correo electrónico señalada por el socio, que cumple los requisitos del art. 46.2 LSL "... o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto que conste en el Libro registro de socios" (en tal caso constará la dirección de correo electrónico) y la previsión paralela del art. 138, añadido por la Ley 7/2003, para la SLNE, de que la junta "se regirá por lo dispuesto en la presente ley, pudiendo convocarse de acuerdo con lo que en ella se dispone y, además, mediante correo certificado con acuse de recibo al domicilio señalado a tal efecto por los socios, por procedimientos telemáticos que hagan posible al socio el conocimiento de la convocatoria, a través de la acreditación fehaciente del envío del mensaje electrónico de la convocatoria o por acuse de recibo. En estos supuestos, no será necesario el anuncio en el BORME ni en ninguno de los diarios de mayor circulación del término municipal en que esté situado el domicilio social". Esta norma, como tantas otras del desafortunado régimen especial de la SLNE, nos suscita dudas sobre el alcance de su especialidad: ¿si es distinta, por qué lo es y en qué lo es? ¿Por qué no se ha sustituido la del art. 46? Y, dado que formalmente son distintas, se impone su interpretación armonizada: 1) vale la comunicación por cualquier procedimiento telemático -y no solo electrónico- para ambas SL; 2º) debe exigirse la acreditación fehaciente del envío del mensaje electrónico o el acuse de recibo, en ambas SL; 3º) en tal caso no es necesaria otra forma de convocatoria (como ya lo expresa el art. 46 LSL).
· Convocatoria y constitución del consejo de administración de la SL mediante anuncio remitido por su Presidente (por ej., con un día de antelación) a la dirección de correo electrónico debidamente comunicada por los consejeros.
· Posibilidad de reunión de la junta mediante videoconferencia, admitiendo como válida la asistencia del socio bien al lugar donde se ha de constituir la mesa o a otros lugares conectados con aquel de forma que permita el reconocimiento e identificación de los asistentes, su permanente intercomunicación, su intervención y emisión del voto en tiempo real (partiendo de que el art. 47 LSL exige que la junta se celebre en un determinado "lugar" físico, en un lugar del domicilio social o en este mismo; lo que impide la junta absolutamente virtual).
· Posibilidad de reunión del consejo de administración mediante videoconferencia, conferencia telefónica múltiple, o, también, mediante "votación por escrito (que incluye el voto electrónico) y sin sesión" (como permite el 140.2 LSA), siempre que ninguno de los consejeros se oponga a este procedimiento, se disponga de los medios necesarios para ello y se reconozcan recíprocamente, lo que se hará constar en el acta del consejo y en la certificación de sus acuerdos.
· Emisión/captación del voto y solicitud de representación mediante correo electrónico, siempre que la sociedad pueda cerciorarse de que el documento remitido recoge la auténtica voluntad del que figura como otorgante.
· Sustitución de la publicidad legal exigida por la LSL por medios electrónicos: inicio del plazo de ejercicio del derecho de asunción preferente (art. 75.2 LSL); notificación a los acreedores en caso de reducción de capital con restitución de aportaciones, si se conoce su domicilio (art. 81.2 LSL); y a los socios que hayan votado en contra del acuerdo para que puedan ejercer el derecho de separación en los supuestos en que es posible (art. 97 LSL).
En relación con la SA el Modelo de pactos de los Registradores de España incluye:
§ En materia de convocatoria de juntas, siendo preceptiva la formalidad del art. 97 LSA (muy criticable, pero que no se ha modificado) puede añadirse como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico.
§ La convocatoria del consejo puede hacerse por correo electrónico.
§ La junta se debe celebrar en el lugar físico del domicilio social (art. 109 LSA) pero en ella pueden participar (a) los asistentes en locales complementarios del mismo lugar; y (b) los asistentes en locales conectados a distancia por videoconferencia (con los requisitos señalados respecto de la SL).
§ El consejo puede adoptar acuerdos en sesión mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiples o sin sesión, mediante correo electrónico, si ningún consejero se opone a ello y adoptando las necesarias precauciones de seguridad.
§ La emisión del voto por correo electrónico y la posibilidad de representación colectiva por...
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