STS 641/2008, 10 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ocaña, instruyó Procedimiento Abreviado número 57/2001, contra Marcos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) que, con fecha 9 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que "el acusado, Marcos, empleado del Banco BANDESCO, con domicilio social en el Paseo de la Castellana nº 42 de Madrid, y actualmente integrado en el Banco Español de Crédito, desde el 27 de enero de 1.975 hasta el 24 de abril de 1996, donde desempeñaba en los últimos años el cardo de interventor, convenció, con ánimo de enriquecimiento económico, a un amigo de la infancia de su pueblo natal, Santa Cruz de la Zarza, Pablo, para que invirtiera dinero en el Banco en el que trabajaba ofreciéndole unos intereses del 11 al 13%. Con esa finalidad, a partir del año 1992 y hasta el año 1998, Pablo le entregó sucesivas cantidades en metálico y el acusado le deba (sic) unos documentos confeccionados por el acusado simulando los verdaderos, en el que figuraba el nombre comercial y anagrama del Banco, el sello, la fecha u la firma con indicación de los importes y de los vencimientos de los intereses que el acusado le entregaba en efectivo en propia mano en Santa Cruz de la Zarza. En total Pablo llegó a tener en el fondo de inversión 20.300.000 pesetas (122.005,46 euros) de los que el acusado se apoderó. De igual manera, en el año 1990, el acusado, convenció a Ángela, viuda de un primo hermano suyo que acaba de fallecer, también de Santa Cruz de la Zarza, para que realizara inversiones de dinero en el Banco en el que trabajaba, entregándole Ángela diversas cantidades, en efectivo o en efectos mercantiles, unas veces en propia mano en la localidad de Santa Cruz, y otras en el mismo banco en Madrid, aproximadamente hasta el año 1998. El acusado le entregó documentos confeccionados por el acusado simulando los verdaderos, con el nombre, sello, fecha y firma del Banco, y le abonaba los intereses en los respectivos vencimientos, bien en propia mano y dentro de sobres blancos en el domicilio de Ángela en Santa Cruz de la Zarza, bien mediante transferencia bancaria a la cuenta que aquella tenía en el banco Zaragozano. El acusado se apoderó de 5.100.000 pesetas (30.651,62 euros) que Ángela tenía en el fondo de inversión.

Así mismo, en los mismos periodos de tiempo, el acusado logró convencer a Agustín, hermano de Ángela, y a quien también conocía desde hacía tiempo por ser del mismo pueblo, para que realizara inversiones en el banco en el que trabajaba a cambio de unos intereses elevados del 12 o 13, entregándole aquel diversas cantidades de dinero en ocasiones en el pueblo y otras veces en el mismo Banco de Madrid, realizando las entregas entre los años 1992 y 1998. El acusado le daba documentos confeccionados por el acusado simulando los verdaderos con el anagrama y sello del banco, firmados y fechados. Agustín llegó a tener invertidos 7.000.000 de pesetas (42.070,85 euros) de las que el acusado se apoderó.

El 24 de abril de 1996 el acusado dejó de estar vinculado laboralmente con el Banco, por irregularidades contables en el mismo, y a pesar de ello siguió utilizando, con negligencia de la entidad bancaria que no los custodió debidamente, la documentación referente al Banco hasta el año 1998.

Los clientes del Banco Pablo, Ángela y Agustín no han recuperado las cantidades invertidas en el Banco BANDESCO".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos, como autor criminalmente responsable de un delito continuado, ya definido, de estafa del art. 248, 560,6 y art. 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 9 MESES, CON CUOTA DIARIA DE 12 € CON ARRESTO DEL ART. 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO, con las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito continuado, ya definido, de falsedad en documento mercantil la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 9 MESES, CON CUOTA DIARIA DE 12 €, CON ARRESTO DEL ART. 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO, con las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Pablo en 122.005,46 € A Ángela en 30.651,62 € y a Agustín en 42.070,85 €, sumas totales a las que ascienden el importe de lo defraudado, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, siendo responsable civil subsidiario el banco BANDESCO, actualmente integrado en el grupo BANESTO, entidad bancaria donde trabajaba el acusado.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Marcos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 852 de la LECrim por considerar vulnerado el art. 24 de la CE -presunción de inocencia- en relación con el art. 5.4 de la LOPJ e infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.6 del CP. II.- Infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 392, 390.1.2º y 74 del CP, en relación con el art. 849.1 de la LECrim. III.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim, se invoca infracción de Ley por la indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de abril de 2008 y la parte recurrida, evacuado el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por Providencia de 17 de septiembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de octubre de 2008.

La defensa de Marcos formaliza tres motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alegando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Este motivo sirve también de vehículo para denunciar -con notorio desorden sistemático- la aplicación indebida de los arts. 248 y 250.6 del CP.

Considera la parte recurrente que el derecho que le reconoce a todo imputado el art. 24.2 de la CE, ha sido menoscabado por el Tribunal a quo. Marcos -argumenta su defensa- no se apoderó de las cantidades que se mencionan en el juicio histórico. Por el contrario, negoció con ellas en bolsa, respetando siempre los intereses que había pactado con los cedentes del dinero. Las acciones fueron perdiendo valor y ello le impidió abonar los importes recibidos, aunque siempre pagó sus intereses. En consecuencia, "...estamos ante un supuesto de atipicidad, al no concurrir los elementos que integran el delito de apropiación indebida".

El motivo no es viable.

Si lo que el recurrente pretende acreditar es la existencia de un error de derecho, por aplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo, constituye un presupuesto indeclinable para el éxito de la impugnación el acatamiento del hecho histórico. Y el recurrente se aparta, desde luego, de esta exigencia. En efecto, en el factum no existe dato alguno que respalde la tesis sugerida por el recurrente, que atribuye la no devolución del dinero a pérdidas generadas en el ejercicio de inversiones bursátiles. Con ello se incurre, sin más, en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim.

En el presente caso, se da la circunstancia añadida de que el motivo incorpora una escueta argumentación para justificar que el recurrente ha sido indebidamente condenado por un delito de apropiación indebida. Sin embargo, no es éste el título de condena proclamado en la instancia. El recurrente ha sido estimado autor de un delito de estafa. De ahí que mal pueda esta Sala conocer en sede casacional los verdaderos motivos de discrepancia de la defensa de Marcos, cuando se razona respecto de un delito distinto de aquel por el que ha sido verdaderamente condenado.

Tampoco ha existido vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Supuesto ahora enjuiciado, la Sala de instancia contó con el reconocimiento del propio acusado de haber obtenido las cantidades que se dicen defraudadas. Además, pudo ponderar los documentos bancarios incorporados a la causa. Mediante su lectura queda acreditada, sin margen para la duda, la verdadera existencia de los desplazamientos patrimoniales que el acusado obtuvo con la falaz promesa de obtener suculentos rendimientos en forma de intereses. Por otra parte, no se ha incorporado a la causa documento alguno en el que se justifique el destino dado por Marcos al dinero recibido. Se alude a unas inversiones bursátiles que, de existir, habrían quedado documentalmente reflejadas.

En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado (art. 884.3 y 4 y 885 de la LECrim).

Los otros dos motivos se formulan por infracción de ley. En el segundo, se denuncia la aplicación indebida de los arts. 392, 390.1,2 y 74 del CP. El tercero, reivindica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, estimando incorrectamente interpretada por el Tribunal a quo la atenuante analógica del art. 21.6 del CP.

1. Estima el recurrente que el relato de hechos probados no da pie a una condena por falsedad, pues se trata de una falsedad ideológica del art. 390.1.4 del CP.

   El motivo no puede prosperar.

   El delito de falsedad en documento mercantil por el que la Sala de instancia ha formulado condena es plenamente aplicable a los hechos denunciados. En efecto, el factum describe cómo el acusado, amparado en su condición de interventor de la entidad Bandesco, actualmente integrada en Banesto, convenció a varios amigos y familiares para que le entregaran sucesivas cantidades en metálico, con la promesa de una retribución en forma de intereses del 11 al 13%. A cambio, el acusado les hacía entrega de unos documentos confeccionados por él mismo, simulando los verdaderos, en el que figuraba el nombre comercial, el anagrama del banco, el sello, la fecha y la firma.

   No es ésta la idea a la que se acomoda la llamada falsedad ideológica. En efecto, La STS 2201/2008, 5 de mayo, con cita de la STS 145/2005, 7 de febrero repasa el estado de la jurisprudencia en esta materia. Como señaló la STS 1647/1998, 28 de enero, la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 1/1997, 28 de octubre y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP (SSTS 13

   Éste es el verdadero ámbito de la falsedad ideológica. Nada de ello acontece en el presente supuesto. De entrada, las operaciones que reflejaban esos documentos existieron en la realidad. Se trataba de negocios jurídicos cuya cobertura formal, sólo aparente, permitía al acusado engañar a sus víctimas, obteniendo así la entrega de importantes cantidades de dinero que aquél incorporaba a su patrimonio.

   Por otra parte, los resguardos mediante los que Marcos fingía actuar en nombre de la entidad Bandesco, eran documentos de pago en los que constaba el nombre comercial, el anagrama del Banco para el que el aquél trabajaba, la fecha y la firma, con indicación de los importes y vencimientos de los intereses. La simulación, pues, se proyectaba, mediante la inclusión del nombre comercial y del anagrama de la entidad, a la intervención de una persona jurídica que, en modo alguno, estaba al corriente de lo que allí se negociaba. De hecho, algunos de los resguardos falseados por la el imputado son documentos matrices de carácter original, que luego Marcos rellenaba a su antojo. Así se desprende del examen visual de esos documentos (art. 899.2 LECrim ) y del fragmento del factum en el que se describe que el acusado, a pesar de abandonar la entidad bancaria en el mes de abril de 1996, "...siguió utilizando, con negligencia de la entidad bancaria que no los custodió debidamente, la documentación referente al Banco hasta el año 1998".

   No existió, pues, error jurídico alguno y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 de la LECrim ).

2. El último de los motivos sirve al recurrente para reivindicar la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 del CP ). Argumenta la defensa de Marcos que el procedimiento se inició en 2001 y la vista tuvo lugar en 2007, con lo que habrían transcurrido más de 6 años.

   El motivo es inviable.

   Tiene razón el Fiscal cuando propugna la desestimación del motivo, alegando la falta de argumentación acerca de las razones que habrían permitido calificar aquel lapsus de tiempo como indebido. Conviene tener presente, además, que el acusado en ningún momento de la causa propugnó la apreciación de esas dilaciones. De hecho, ninguna mención existe en tal sentido en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas, según enseña el acta del juicio oral.

   El tratamiento por esta Sala de la atenuante de dilaciones indebidas ha perseguido, desde el primer momento la reparación de los inadmisibles efectos de una respuesta jurisdiccional tardía y ajena al plazo razonable. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero ha admitido que circunstancias posteriores a la comisión del hecho puedan operar extinguiendo parte de la culpabilidad (art. 21.4 y 5 CP, atenuantes de confesión del hecho y reparación del daño). Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia (cfr. SSTS 2036/2001, de 16 de noviembre, 1506/2002, de 19 de septiembre, 1620/2003, 27 de noviembre, 344/2004, 12 de marzo, 865/2005, 24 de junio, en aplicación del acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo 1999).

   Esta consolidada solución jurisprudencial, especialmente útil para la resolución de las dilaciones generadas con anterioridad al enjuiciamiento, plantea no pocas dificultades cuando aquéllas se han generado ya durante la fase de enjuiciamiento o, incluso, en el propio recurso de casación. No en vano, las atenuantes que sirven para fundamentar la análoga significación con la injustificada ralentización del procedimiento, señalan una referencia cronológica que actúa, siempre y en todo caso, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable (art. 21.4 CP ), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral (art. 21.5 CP ). Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación -de aquéllas y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. Es posible, en fin, que la aplicación de la atenuante, por sí sola, no abarque todos los supuestos que reclaman solución jurisprudencial. La innegable posibilidad de dilaciones en la ejecución de una sentencia o el debate acerca de si ese derecho a un proceso sin dilaciones puede tener por sujeto a la víctima o al actor civil, son materias que sugieren matices todavía no resueltos de forma satisfactoria.

   En el presente caso, el recurrente -cuyo silencio argumental sería suficiente para la desestimación del motivo- se limita a constatar el transcurso de 6 años desde la incoación del procedimiento abreviado hasta la celebración del juicio. Desde luego, no es éste un plazo modélico. Con fecha 23 de noviembre de 2001, el Juez instructor acordó la incoación de procedimiento abreviado. Se sucedieron tres peticiones del Fiscal para la práctica de diligencias complementarias, indispensables para completar el alcance jurídico de los hechos. La acusación fue formulada por el Ministerio Público con fecha 16 de abril de 2004. Con posterioridad -26 de octubre de 2005-, se devuelve por la Audiencia Provincial el procedimiento con el fin de que fuera emplazada la entidad Bandesco, ya que ésta había de ser citada como responsable civil subsidiaria. Fueron las gestiones practicadas para la localización y emplazamiento de esa entidad -entonces ya absorbida por Banesto y con personalidad jurídica distinta- las que provocaron la tardanza final para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

   En definitiva, el hecho de que sea ahora en sede casacional cuando, por primera vez, el acusado suscite la concurrencia de una atenuante no discutida en juicio; la no expresión de las razones que permitirían calificar ese retraso como justificado o indebido y, sobre todo, la irrelevancia de la aplicación de la atenuante, habida cuenta de que la pena impuesta, tratándose de sendos delitos continuados de estafa agravada y falsedad, se sitúa en la franja mínima del arco punitivo, nos llevan a la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.