STS, 11 de Marzo de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por COMERCIAL JUPAMA, S.A. y OTRAS, contra la resolución de la Viceconsejería de Desarrollo Industrial e Innovación Tecnológica del Gobierno de Canarias de fecha 5 de septiembre de 2002, por la que se confirmaron varias resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía, de fechas 11, 20, 21 y 22 de marzo y 9, 10, 22 y 24 de abril de 2002, de referencias DG Nº 267, 269, 272, 328, 335, 337, 343, 353, 354, 412-419, 421, 423-426, 428, 429, 431, 432, 434-439, 499, 520, 521 y 523-530, relativas regularidades detectadas en relación a la verificación periódica de las máquinas recreativas, manteniendo las mismas en todos sus términos que, en síntesis, exigen certificado de verificación periódica de máquinas recreativas del tipo C y B que tengan una antigüedad de dos años o más.

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de marzo de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes (COMERCIAL JUPAMA, S.A., AUTOMÁTICOS CANARIOS, S.A., OPER CANARIOS, S.L., AUTOMÁTICOS INSULAR, S.A. COMERCIAL LAS LAGUNETAS, S.L., AUTOMÁTICOS MASPALOMAS, S.A., AUTOMÁTICOS CEFOBLAL, S.L. SERVICIOS RECREATIVOS DE LANZAROTE, S.L., HATCHUMORA, S.A. y Don Ángel ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 20 de mayo de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expusieron, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los arts. 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, art. 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología.

Terminando por suplicar case y anule la sentencia de instancia para, en su lugar, dictar otra en la que:

1) por estimación de la existencia de la infracción procesal alegada (falta de motivación e incongruencia omisiva), bien por el Tribunal de instancia, previa reposición de las actuaciones al estado y momento previo a la vulneración, bien por esta Sala, se resuelva en congruencia con las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

2) subsidiariamente a la petición anterior, de estimarse el segundo de los motivos invocados en el presente escrito, se resuelva de conformidad con el mismo.

Por providencia de la Sala, de fecha 7 de noviembre de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 5 de diciembre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; no habiéndose evacuado el trámite conferido por la referida Comunidad, por Auto de la Sala, de fecha 31 de enero de 2007, se tuvo por caducado el derecho al trámite de oposición al recurso al Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, declarando concluso y pendiente se señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de marzo de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en virtud de la cual se desestima el recurso interpuesto contra las resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias, que se detallan en los antecedentes, por las que se ponen de manifiesto irregularidades detectadas en relación a la verificación periódica de máquinas recreativas, y se concede un plazo de 30 días para la corrección de las objeciones o defectos observados, lo que se acreditará mediante la presentación de instancia acompañada de "Certificación de verificación periódica de las máquinas recreativas y de azar existentes en el local, que tengan una antigüedad superior a dos años, desde la venta por el fabricante o en su defecto desde su puesta en funcionamiento".

El Tribunal de instancia se basa en sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2002 sobre la legalidad de la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000, por la que se regula el control metrológico del Estado sobre los contadores incorporados a las máquinas recreativas y de azar de los tipos "B" y "C", y cuyos razonamientos pueden clasificarse de esta forma:

1. En relación con el procedimiento de elaboración de la Orden se indica que:

   "a) En cuanto a la elaboración de la norma cuestionada consta un Proyecto de Orden, así como una Nota Interior del Subdirector Científico y de Relaciones Institucionales del Centro Español de Metrología, de 28 de septiembre de 1999, en la que se indica que, remitido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento para su tramitación reglamentaria dicho Proyecto, durante el proceso de elaboración del texto han participado fabricantes de las máquinas recreativas, los miembros de la Comisión Nacional del Juego y aquellas Comunidades Autónomas (constan en el expediente las sugerencias de la Generalidad de Cataluña, del Gobierno Vasco y de la Junta de Andalucía) que han solicitado previamente la remisión del proyecto para emitir las oportunas observaciones añadiéndose que en su redacción se han tenido en cuenta los reglamentos técnicos similares que están en vigor en otros países miembros de la Unión Europea y las Recomendaciones Internacionales de la Organización Internacional de Metrología Legal (O.I.M.L.); b) El 15 de noviembre de 1999 informa el Secretario General Técnico del referido Centro que no tiene observaciones que realizar al Proyecto; c) El 9 de diciembre de 1999 se adjunta, por el Instituto Nacional del Consumo (Ministerio de Sanidad y Consumo), informe elaborado por el Consejo de Consumidores y Usuarios, en el que se indica que no hay alegaciones al texto sometido a consideración; d) El 16 de diciembre de 1999 se remite el texto del Proyecto, por el Subdirector General de Estudios Jurídicos y Desarrollo Normativo a la Subdirectora General de Relaciones Internacionales, al objeto de que, a su vez lo remita a la Comisión Europea, en cumplimiento de lo preceptuado en la Directiva 98/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48 / CE, de 20 de julio, así como en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que incorpora ambas Directivas al ordenamiento jurídico español; e) El Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento emite en forma detallada informe favorable sobre el Proyecto el día 19 de julio de 2000, aludiendo a que ni la Comisión, ni los Estados miembros, han formulado observaciones al contenido del Proyecto dentro del plazo de tres meses contados a partir de su recepción por la Comisión, fijado por el apartado primero del artículo 9 de la Directiva 98/34 / CE, plazo que finalizó el día 25 de abril de 2000, añadiendo que asimismo consta en el expediente informe favorable del Ministerio del Interior, de 15 de noviembre de 1999, y del Consejo de Consumidores y Usuarios de 3 de diciembre del mismo año, ya meritado, que fue solicitado al objeto de cumplir el trámite de audiencia a que se refiere el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con el artículo 7 de la Ley de Metrología ; y f) También obran unidos al expediente informe del Centro Español del Metrología, de 6 de marzo de 1998, sobre visita realizada a las instalaciones de la Empresa SEGA, S.A., a fin de actualizar conocimientos en el seno del proceso de elaboración de la Orden, y Acta de la reunión celebrada en el Centro con representantes de los fabricantes de máquinas recreativas y de la Comisión Nacional del Juego, el día 11 de mayo de 1998, también en relación con el Proyecto de Orden".

   Y se añade en el Fundamento Jurídico Quinto:

   "La tramitación de la Orden, reflejada en sus aspectos más relevantes en el apartado segundo de las consideraciones jurídicas de la presente resolución, se ha acomodado a la legalidad vigente, con cumplida justificación -en particular la relativa a la necesidad de controlar y homologar adecuadamente las máquinas recreativas de tipo "B" y "C"- amplia audiencia al sector afectado, cumplimiento de los trámites impuestos por el acervo comunitario y de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en concreto, sus letras c) y d) del apartado 1 (audiencia a los interesados), que, según la mejor doctrina, no configuran en rigor un procedimiento formalizado, sino que prevén diversos trámites que en lo sustancial habrán de cumplimentarse, si bien, con flexibilidad por no imponerse un orden estricto, debiendo significarse asimismo que si bien el apartado 3 del aludido artículo 24 determina que será necesario el informe del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pueda afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo cierto y verdad, es que la disposición cuestionada tiene por objeto exclusivo la regulación metrológica de los contadores incorporados a las máquinas recreativas, no el juego en sentido estricto, regulación metrológica ("pesas y medidas") que es competencia estatal (artículo 149.1. 12ª de la Constitución), ostentando las Comunidades Autónomas competencias de ejecución, por lo que no era preceptivo el informe del Ministerio de Administraciones Públicas.

   Por otra parte, tampoco puede compartirse la tesis sobre la necesidad de dictamen del Consejo de Estado, si se tiene en cuenta que el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 23 de abril, modificada por la Ley Orgánica 13/1983, de 26 de noviembre, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en relación con los Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones, lo que no es el caso, al tratarse de una Orden que desarrolla, como ya quedó dicho, dos Reales Decretos, siendo asimismo conocida la doctrina legal en cuya virtud no se exige dictamen del Consejo de Estado en relación con reglamentos que complementan o desarrollan otros que hayan sido ya informados por ese Alto Organo Consultivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1995, de 28 de enero de 1997 y 19 de junio de 2000, entre otras)".

2. Respecto de la configuración de la Orden como desarrollo del Real Decreto 1616/1985, de 11 de septiembre, por el que se estableció el control metrológico que realiza la Administración del Estado y el Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre, que aprobó el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de los tipos "B" y "C", indica que:

   "circunstancia que palmariamente se desprende de su articulado y, en particular, su Preámbulo significa al respecto, muy ilustrativamente, lo siguiente:

   "La Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, establece el régimen jurídico de la actividad metrológica del Estado, al que deben someterse en defensa de la seguridad de la protección de la salud y de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, los instrumentos de medida, en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Esta Ley fue desarrollada posteriormente por diversas normas de contenido metrológico, entre las que se encuentra el Real Decreto 1616/1985, de 11 de septiembre, por el que se establece el control metrológico que realiza la administración del Estado.

   Los contadores incorporados a las máquinas recreativas y de azar de los tipos "B" y "C" quedan sujetos al control metrológico del Estado, según determina el Artículo 13.2 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre.

   De todo lo anteriormente expuesto se desprende la necesidad de que, desde el punto de vista metrológico, se regulen los requisitos que estos instrumentos deben cumplir para superar el control metrológico del Estado y poder ser utilizados para garantizar el correcto funcionamiento de las máquinas recreativas y de azar con estricta sujeción a los requisitos metrológicos. Las fases de control metrológico reguladas por esta Orden son las de aprobación de modelo, verificación primitiva, verificación después de reparación o modificación, y verificación periódica".

   Esa correlación en sentido vertical ha sido, durante la elaboración de la norma, expresiva y adecuadamente justificada en el informe emitido por el Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento, referido en el apartado precedente, señalando que el control metrológico tiene por objeto comprobar el cumplimiento de las prescripciones técnicas de los aparatos de medida antes de su comercialización, así como durante su utilización, esto es, una vez que dichos aparatos han sido puestos en el mercado, encontrándose regulado en la Ley 3/1985, de 18 de marzo de Metrología y en el Real Decreto 1616/1985, de 11 de septiembre, por el que se establece el Control Metrológico que realiza la Administración General del Estado, estableciendo su artículo 6 que "estarán sujetos a control metrológico del Estado todos los objetos y elementos de aplicación en Metrología, así como las mediciones que reglamentariamente se determinen" y el artículo 7 de la misma Ley especifica las diferentes fases que puede comprender el control metrológico referido, siendo así que la Orden determina esas fases en: aprobación de modelo, verificación primitiva, verificación después de reparación o modificación y verificación periódica. Este sistema obtiene asimismo cobertura en la normativa comunitaria (Directiva 90/384/CEE )".

   c) Con relación a la subordinación de la norma a la Ley, indica que:

   "Teniendo en cuenta lo expuesto en el razonamiento contenido en el apartado anterior, ha de advertirse que se ha hecho énfasis constantemente, tanto en la jurisprudencia como en la dogmática, la subordinación de las normas reglamentarias a la Ley de la que trae causa, de tal suerte que en absoluto pueden entrar en contradicción con ella, circunstancia que daría lugar a una nulidad radical por mor del principio de jerarquía normativa, recogido en el artículo 9 de la Constitución, precepto que doctrina constitucional ya lejana en el tiempo ha proclamado es directamente aplicable (Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1981 ), alegable ante los Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 1982 ), y que vincula y ha de ser acatada por los poderes públicos (sentencias del mismo Alto Tribunal de 5 de agosto y 18 de noviembre de 1983 ), y que incorpora a la legislación ordinaria el artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

   Y es que el reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la ley a la que complementa; por ser el reglamento norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales, que siempre corresponde a la ley, y aquellas normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la ley que son los reglamentos; la potestad reglamentaria es, pues, un poder jurídico que participa en la elaboración del reglamento, de suerte que la norma reglamentaria queda integrada en el conjunto normativo creado por la ley; pero la potestad reglamentaria no es incondicional, sino que está sometida a la Constitución Española y a las leyes (artículo 97 de la Constitución); por el sometimiento del reglamento al bloque de la legalidad, es controlable por la jurisdicción contencioso- administrativa (artículos 1 de la Ley Jurisdiccional y 106.1 de la Constitución), a la que corresponde, cuando el reglamento sea objeto de impugnación, determinar su validez o ilegalidad (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Especial de Revisión, de 11 de junio de 1991 ), lo que, en otras palabras, implica que las normas reglamentarias no pueden contener preceptos "contra legem" o mandatos nuevos restrictivos de lo contemplado en el texto legal, si bien, tal como indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1988, los Reglamentos no tienen por qué limitarse a reproducir el texto de la Ley que desarrollan, sino que pueden adoptar elementos normativos nuevos, siempre que, se insiste, no sean "contra legem".

   Pues bien, en tal orden resulta evidente que la norma impugnada no ha desvirtuado o vulnerado las normas de rango superior que desarrolla, por lo que no es dable deducir haya incurrido en "ultra vires", no produciéndose entonces una nulidad de pleno derecho, con arreglo a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 ("serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes y otras disposiciones administrativas de rango superior") y 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ("Los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de Ley, ni infringir normas con dicho rango")."

   d) En relación con retroactividad de la norma -Disposición Transitoria-, se expresa en el Fundamento Jurídico Sexto :

   "En lo atinente a las objeciones formuladas respecto de la Disposición Transitoria de la Orden, como ha dicho esta Sala en las sentencias ya referenciadas, es menester señalar que el tenor de ésta, bajo la rúbrica "Instrumentos en servicio", es el siguiente:

   "Los contadores de máquinas recreativas que ya se encuentren en servicio a la entrada en vigor de esta orden y cuyos modelos cumplan con las reglas técnicas, normas o procedimientos a que se refiere el artículo 4, podrán seguir siendo utilizados siempre que hayan superado satisfactoriamente la fase de control metrológico regulada en el capítulo V y cumplan con lo establecido en el apartado 3 del anexo 1"

   El indicado apartado 3 del Anexo I reza así: "Se precintará la zona de la máquina en la que se encuentre ubicado el contador, al objeto de impedir el acceso desde el exterior, tanto al propio contador como al cableado que accede y sale de él. Si la sujeción se hace mediante tornillos, éstos deberán también ser precintados.

   Pues bien, la norma transcrita no puede considerarse nula por vulneración del principio de irretroactividad, en cuanto el artículo 9.3 de la norma fundamental establece la de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en conexión con el alegado principio de "confianza legítima", ya que el régimen transitorio que contiene", enlaza con un interés público prevalente y el razonable conocimiento previo de la medida en cuanto a su previsibilidad (legislación comunitaria, norma superior de cobertura, y audiencia al sector afectado en el trámite de la elaboración de una norma que deriva de aquéllas), en los términos enunciados por la Jurisprudencia comunitaria (Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 17 de febrero y 31 de marzo de 1998, y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de mayo de 1998, entre otras), en orden a que la seguridad jurídica "tiene por finalidad garantizar la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas" y a que el correlativo de confianza legítima sólo puede invocarse por los particulares cuando los poderes públicos les hayan hecho albergar esperanzas fundadas, circunstancia que aquí no concurre, por lo que los principios indicados, en atención, a lo motivado, no han sido conculcados y, por ende, mal podrá entonces tacharse de nulidad a la Disposición Transitoria combatida.

   Por otra parte la dificultad para llevar a cabo el control metrológico no determina la imposibilidad de su cumplimiento sin perjuicio de la incomodidad que de ello se deriven, justificados por el interés público prevalente el que ya nos hemos referido"

   .

5. La infracción de los artículos 38 y 18 de la Constitución se rechazan en la sentencia con base en lo siguiente:

   "El artículo 38 reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, pautando que los poderes públicos garantizarán y protegerán su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con la exigencia de la economía general y, en su caso de la planificación. Este precepto, en directa relación con el artículo 128 y 131 de la misma, en conexión con los cuales debe ser interpretado, viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre sistema económico de la sociedad. El establecimiento de un control metrológico en modo alguno es inconciliable con la libertad de empresa, pues el artículo 38 no reconoce "el derecho a cometer cualquier empresa, sino solo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden". (STC 83/1984 ).

   No puede desconocerse que el control establecido en la orden impugnada se realiza, además, en beneficio de los derechos de consumidores y usuarios y en nada incide en el derecho a la libertad de empresa.

   Finalmente ninguna vulneración produce la Orden impugnada al artículo 18 de la Constitución. La obtención de datos queda reservada a la Administración la que, en todo caso, respondería de una mala utilización de los mismos".

   Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos transcritos en los antecedentes.

Se alega por la parte recurrente incongruencia de la sentencia al no resolver dos cuestiones fundamentales que se plantearon en la demanda, referidas, la primera, al ámbito de aplicación de la Orden del Ministerio de Fomento, que se ciñe exclusivamente a los contadores de las máquinas recreativas reguladas en el Real Decreto 2110/98, y si ello impide su aplicación a la Comunidad Autónoma de Canarias; y, la segunda, a la inexistencia en Canarias de reglamento ejecutivo alguno que permita la aplicación y ejecución de la Orden; cuestiones ambas que tienen reflejo en el suplico de la demanda en el que se solicita que se declare la inaplicación en Canarias de la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000, y se declare la inaplicación de la citada Orden por no existir en Canarias reglamentos ejecutivos de desarrollo de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología ; examinándose por el contrario una serie de cuestiones que no han sido planteadas en la demanda.

El motivo debe ser estimado, pues entre los argumentos principales de la demanda, se encuentran los dos anteriormente mencionados, respecto de los cuales no se pronuncia la sentencia, que se limita a reproducir otra anterior de la Sala de la Audiencia Nacional, que trataba más propiamente el tema de la legalidad de la Orden desde el punto de vista del procedimiento de elaboración, de la retroactividad de su Disposición Transitoria, de la lesión de los principios de libertad de empresa, y de la protección de datos.

Se ha infringido, por tanto, el artículo 67 de la Ley Jurisdiccional, pues aunque en la sentencia a la que se remite la recurrida se hace referencia a la competencia del Estado en la materia, no se abordan de forma directa las cuestiones que hubieran determinado la estimación de la demanda, si se hubieran aceptado los argumentos que el recurrente adujo en defensa de sus pretensiones.

La estimación del motivo determina, conforme al artículo 95.2. c), resolver lo que corresponda dentro de los términos en que ha sido planteado el debate.

Aduce la recurrente que la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000 no es aplicable en Canarias porque tiene por objeto, única y exclusivamente, conforme a su Exposición de motivos las máquinas reguladas por el Real Decreto 2110/98, que no es aplicable a Canarias, al ser de aplicación directa en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, sin que quepa su aplicación supletoria en Canarias, pues no existe manifestación en este sentido de la propia Comunidad Autónoma, en cuyo Decreto 162/2001 no se exige ninguna reseña específica a control metrológico alguno, por lo que su exigencia carece de base normativa. Con base en lo anterior, añade que la ausencia de actividad reglamentaria de la CAC por la que se regulen los procedimientos adecuados para desarrollar, con unas mínimas garantías, las tareas de ejecución metrológica, impide desarrollar de forma arbitraria su competencia sobre los contadores de las máquinas recreativas, que requieren de una fase previa de aprobación del modelo y verificación primitiva, para luego realizar la verificación periódica y el ejercicio de la potestad sancionadora. Indica que la legislación del juego en Canarias prevé un sistema propio de control de los componentes de las máquinas ampliamente reglamentado que garantiza la salud e intereses económicos de los consumidores y usuarios

Ya esta Sala en su sentencia de 31 de marzo de 2005, en cuanto a la competencia estatal para regular esta materia, señaló que:

"Para garantizar, entre otros objetivos, los intereses económicos de los consumidores y usuarios, el Estado puede regular cómo ha de practicarse el control metrológico de instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medida que sirvan para pesar, medir o contar (artículo 7.1 de la Ley 3/1985 ) conforme a pautas unitarias en todo el territorio nacional. Control metrológico que se limita a "velar por la corrección y exactitud de las medidas" y es sin duda preciso para evitar los fraudes que, en otro caso, fácilmente se producirían, tanto más cuanto se trata de cómputos de medidas no discernibles, ni siquiera por aproximación, a primera vista.

Desde esta premisa, la verificación de los impulsos eléctricos que registran los contadores incorporados a las máquinas recreativas para traducirlos acto seguido en la respuesta correspondiente (premios por ciclos o porcentajes de jugadas) puede ser parte del obligado control metrológico regulado por el Estado. Lo mismo sucede con el cómputo de los impulsos eléctricos que han de utilizarse para el cálculo de los créditos, esto es, de las cantidades que se juegan, o de las reservas de monedas, así como para la fijación de todos los datos en las memorias correspondientes. Datos, unos y otros, que dependen, fundamentalmente, de medidas cuyo control implica verificar la regularidad de los aparatos contadores según un elenco de prescripciones metrológicas y otros requisitos (reseñados unas y otros en los anexos de la Orden) necesarios para garantizar que los impulsos electrónicos antes referidos tienen su adecuada traducción en la respuesta de la máquina.

Existe, pues, competencia estatal para regular el control metrológico de este género de contadores. Por una parte, entre las "medidas" susceptibles del control metrológico están las correspondientes a los impulsos eléctricos determinantes del funcionamiento regular de aquéllos, según acabamos de exponer. Por otra parte, la propia Ley 3/1985 permite al Gobierno, por Real Decreto, ampliar el elenco de mediciones susceptibles de integrar el control metrológico estatal, todo ello sin perjuicio de que, a tenor de lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonomía, las fases de ejecución de los controles metrológicos puedan quedar atribuidas a las correspondientes Comunidades Autónomas. La disposición reglamentaria de cobertura no sería, en este contexto, la Orden ahora impugnada sino el propio Real Decreto 2110/1998 al que aquélla se remite.

[...] En este punto es donde se plantea el problema de la articulación entre la competencia estatal sobre pesas y medidas y la de las Comunidades Autónomas sobre juegos y apuestas. Problema que debe centrarse no tanto en lo que concierne a las competencias ejecutivas ajenas a este debate procesal sino en las competencias que los Estatutos de Autonomía -cuya relación figura en el cuarto motivo de casación y antes en la demanda- atribuyen a aquéllas.

Comenzaremos por decir que la jurisprudencia constitucional ha declarado sin ambages que la potestad normativa para regular las características de fabricación y homologación de máquinas recreativas y de azar corresponde a las Comunidades Autónomas que hubieran asumido competencias en materia de juego y apuestas. La sentencia del Tribunal Constitucional número 204/2002, de 31 octubre, recaída en el recurso de inconstitucionalidad número 1251/1997, reitera la doctrina de las precedentes. En concreto, recuerda cómo ya en su sentencia constitucional número 52/1988, de 24 de marzo, había afirmado la titularidad autonómica de la competencia para regular las características de fabricación y homologación de los materiales e instrumentos de juego "en la medida en que ello sea necesario para garantizar las condiciones de regularidad y licitud en que han de desarrollarse aquellas actividades".

El Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre, aprobado con posterioridad a la asunción de competencias exclusivas en materia de juego por parte de todas las Comunidades Autónomas, fue consciente de la citada doctrina constitucional a la que expresamente se refirió en su exposición de motivos (ya hemos recordado cómo esta parte del Real Decreto fue reproducida en la sentencia de instancia) al afirmar que "circunscribe su aplicación directa a las Ciudades de Ceuta y Melilla, que son las únicas donde el Estado tiene potestades específicas en relación con el juego, precisando aquellos limitadísimos aspectos de su regulación que, por estar amparados en títulos competenciales estatales concretos, son de aplicación general a todas las Comunidades Autónomas". Añadió la exposición de motivos que, "como consecuencia de lo anterior [...] serán las Comunidades Autónomas las que hayan de determinar la normativa aplicable en esta materia".

En coherencia con este presupuesto, el artículo primero del Real Decreto 2110/1998 por el que se aprueba el (nuevo) Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar dispuso en su apartado segundo que las prescripciones de éste serán de aplicación a las ciudades de Ceuta y Melilla, "excepto los artículos 31 y 32 que, en virtud del artículo 149.1.10 de la Constitución, serán de aplicación en todo el territorio nacional".

[...] Sobre estas coordenadas normativas, es de destacar que ninguna de las Comunidades Autónomas que participaron en el proceso de elaboración reglamentaria de la Orden ahora impugnada cuestionaron su validez por razones competenciales.

Dicha validez tiene un primer apoyo argumental: en la medida en que la Orden de 31 de julio de 2000 constituye un desarrollo del Real Decreto 2110/1998 y no se ha impugnado, ni siquiera de modo indirecto, la validez intrínseca de este Real Decreto en cuanto aplicable a Ceuta y Melilla, la tan repetida Orden sería válida en los mismos términos que aquel Real Decreto. Ni en la demanda ni en el recurso de casación se hace una crítica adecuada de esta validez restringida territorialmente.

Un segundo planteamiento habría de afrontar el problema de la supletoriedad del conjunto normativo (Real Decreto 2110/1998 y Orden de 31 de julio de 2000 ) respecto de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, especialmente a la luz de la doctrina constitucional reflejada en la sentencia número 61/1997, de 20 de marzo. Cuestión abordada en el fundamento jurídico tercero de la demanda y en los motivos de casación segundo y tercero de este recurso.

Sostienen las recurrentes que aquel Real Decreto -y derivadamente, la Orden misma- es nulo "si se interpreta como normativa supletoria en relación con el derecho de las Autonomías que habían adquirido en la fecha competencia en materia de juegos y apuestas, esto es, todas excepto Ceuta y Melilla". Tesis que se formula en términos no poco paradójicos, pues las asociaciones recurrentes critican simultáneamente que el Estado regule de modo unitario el control metrológico de los contadores, llegando a atribuirle incompetencia por razón de la materia, y que unas Comunidades autónomas puedan adoptar soluciones diferentes de las de otras en cuanto a la homologación de las máquinas que contienen aquéllos. Y es que, en realidad, la discrepancia sustantiva con la Orden impugnada parece estar más relacionada con sus determinaciones materiales -y, en concreto, con los desembolsos económicos que, a juicio de las impugnantes, genera su aplicación- y con su origen en el Ministerio de Fomento en vez de en el de Interior, que en problemas competenciales que ninguna de las Comunidades Autónomas intervinientes en el proceso de elaboración de aquélla detectó.

A nuestro juicio, y partiendo de la base -indiscutida en el recurso, pese a alguna referencia marginal aparentemente discrepante- de la competencia normativa del Estado para regular esta materia respecto de Ceuta y Melilla, no puede afirmarse que nos encontremos con un Reglamento (el aprobado por Real Decreto 2110/1998 ) al que pueda imputarse vicio de nulidad precisamente por haberse aprobado con el único propósito de crear derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas. Lo que determina que no sea aplicable la doctrina invocada en la demanda y en el recurso de casación, sentada a partir de la sentencia constitucional 61/1997. Y siendo ello así, lo mismo ha de decirse del ulterior desarrollo del Real Decreto mediante la Orden ahora impugnada.

[...] Por lo demás, las afirmaciones de las recurrentes que venimos de transcribir simplifican en exceso el problema, olvidando incluso que el Reglamento aprobado por el Real Decreto 2110/1998 incorpora determinaciones de aplicación general directa, basadas en títulos competenciales indiscutidos del Estado: así ocurre, sin duda, con las normas del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar relativas a la importación y exportación (artículos 31 y 32 ) que, en virtud del artículo 149.1.10ª de la Constitución, se aplican en todo el territorio nacional.

En cuanto a la aplicación a las Comunidades Autónomas de los preceptos encajables en la categoría de "control metrológico", es lo cierto que el Real Decreto 2110/1998 no hizo, respecto del artículo 13.2 (esto es, el que sirve de base a la Orden ahora impugnada), la misma reserva que para los artículos 31 y 32 del Reglamento. Omisión que parece haber sido inadvertida pues no tiene demasiado sentido la cláusula del citado artículo 13.2 del Reglamento si se aplicara sólo a los contadores de las máquinas instaladas Ceuta y Melilla. Dado que, según ya hemos expresado, el control metrológico del Estado tiene, en su nivel normativo, una cobertura constitucional del mismo rango que la concerniente al comercio exterior, el precepto reglamentario (artículo 13.2 ) que somete a aquel control a los contadores de máquinas recreativas podría parangonarse, en cuanto a su eficacia y a su aplicación territorial, con los artículos relativos a la exportación e importación de este género de aparatos.

A partir de esta premisa se corrobora la conclusión ya alcanzada en el anterior fundamento jurídico sobre el rechazo de la argumentación de la demanda y, a fortiori, del recurso de casación. Pues si en realidad se trata de preceptos que pudieran entenderse de aplicación incluso en todo el territorio nacional y no sólo en Ceuta y Melilla, en cuanto amparados en un título competencial del Estado (pesas y medidas), obviamente menos cabría cuestionar su validez en cuanto norma aplicable supletoriamente en las Comunidades Autónomas a los efectos de la doctrina constitucional ya referida.

La Orden impugnada, pues, se ampara en un título competencial del Estado que debe ponerse en relación con los correspondientes a las Comunidades Autónomas: éstas, al regular conforme a su propia competencia las características técnicas de fabricación y homologación de las máquinas recreativas, han de atenerse, de modo al menos supletorio, a la normativa de control metrológico estatal de contadores cuya aplicación en fase ejecutiva les corresponde a ellas mismas. No se vulneran, pues, las Leyes Orgánicas reguladoras de los Estatutos de Autonomía que reconocen a las correspondientes Comunidades Autónomas competencias en materia de juego"

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De los criterios que se recogen en la mencionada sentencia hay que llegar a la conclusión de que el recurso contencioso- administrativo debe desestimarse. En efecto, el artículo 13.2 del Real Decreto 2110/1998, antes citado, dispone que los contadores incorporados a este tipo de máquinas quedan sujetos al control metrológico del Estado, previsto en el artículo 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, Ley esta última que, a su vez, considera sujetos a control metrológico del Estado todos los objetos y elementos de aplicación en metrología, así como las mediciones que reglamentariamente se determinen. En la práctica, cada Orden Ministerial de un determinado instrumento de medida señala los requisitos, criterios y procedimientos para la aprobación del modelo, verificación primitiva y verificación periódica, como lo hace la Orden de 31 de julio de 2000, debiendo entenderse que el régimen sancionador es el contenido en el Capítulo V de la Ley 3/1985,de 18 de marzo, sobre Metrología.

Si se examina el Reglamento Canario de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Decreto 162/2001, de 30 de julio, se observa que no garantiza el correcto funcionamiento de los contadores de máquinas recreativas, después de su puesta en el mercado, probablemente por entender que esto se logra a través de la normativa estatal. Y es, en efecto, ésta la que debe aplicarse por los órganos autonómicos que tienen atribuidas estas competencias. El hecho de que no se regule en ese Reglamento no implica que no deba someterse esas máquinas al control metrológico, sino que debe serlo conforme a la normativa estatal, y precisamente la existencia de esa normativa impide hablar, como hace el recurrente, de arbitrariedad en los procedimientos de verificación, que garantizan suficientemente los procedimientos que aquellas autoridades deben seguir.

Basta observar el Anexo I de la Orden de 31 de julio de 2000 para comprender que la función que se realiza mediante el control metrológico va dirigido a evitar errores en la máquina, a garantizar su inviolabilidad, insensibilidad a los cambios de temperatura, inaccesibilidad, detección de fallos, secreto del código del programa y datos del procesador, así como a evitar el fraude, completándose en los siguiente Anexos con el procedimiento de aprobación de modelo y de verificación, requisitos para la inscripción, etiquetas de verificación y de inhabilitación. Se trata, por tanto, de una serie de controles mecánicos dirigidos a la protección frente al fraude, mediante el establecimiento de unos instrumentos de medidas en defensa de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, y constituye, en definitiva, el desarrollo normativo de la Ley 3/1985, que se ha dictado en virtud de la función atribuida al Estado por el artículo 149.1.12ª de la Constitución, sobre pesas y medidas.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,