STS, 23 de Diciembre de 1997

El Juzgado de lo Social número 5 de Madrid dictó sentencia el 17 de junio de 1995 en la que "estimando parcialmente la demanda formulada por don Franco, frente a Sociedad Española de Radio Difusión, S.A., debo condenar y condeno a la referida demandada, Sociedad Española de Radio Difusión, S.A. a que abone al actor la cantidad de 225.960 pesetas". Dicha sentencia contiene el siguiente relato de hechos probados: " Primero: El actor DON Francotrabajó para la empresa demandada desde 15-5-1984 en categoría de redactor, siendo el sueldo anual para 1993 de 2.081.910 pesetas.- Segundo: Con fecha 3-4-1991 comenzó a disfrutar una excedencia voluntaria, por periodo de un año con efectos de 15.4.1991; con fecha 4-3- 1992 solicitó una prorroga de la excedencia por otros doce meses hasta el 15-4-1992 que le fue concedida por escrito de 20-4-1992.- El actor con fecha 15-2-1993 dirige escrito a la empresa solicitando su reincorporación, y al no recibir respuesta formuló papeleta ante SMAC el 20-7-1993 reclamando su derecho a la reincorporación por fin de excedencia, que se tramitó como procedimiento 669/93 del Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid que dictó sentencia de 25-10-1993 estimatoria de la demanda del actor, declarando su derecho a la reincorporación en la plantilla de la empresa demandada Sociedad Española de Radio Difusión con la categoría profesional que venía ostentando y con el puesto que venía desempeñando. En el Procedimiento 669/93 no se ejercita petición de daños y perjuicios por la no reincorporación. Y, recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Empresa Sociedad Española de Radio Difusión en suplicación, recae sentencia de dicho Tribunal en fecha 3-10-1994 que desestima el recurso de suplicación y confirma la sentencia de instancia, declarando que la sentencia es firme desde el nuevo de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.- El actor ha percibido prestaciones por desempleo desde 3-2-1993 al 2-10-1994 con base reguladora diaria de 9.720 pesetas y ha percibido mensualmente 116.000 pesetas en tal concepto en el referido periodo.- El actor reclama indemnización de daños y perjuicios por importe de 2.726.512 pesetas equivalente a los salarios no percibidos por no ser reincorporado tras la excedencia por el periodo comprendido entre el 20-7- 1993 y el 9-11-1994 fecha en que devino firme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y a razón del salario anual de 1993 de 2.081.910 pesetas o 5.704 pesetas diarias por 478 días.- Se celebró sin avenencia el acto de conciliación previa ante el SMAC con fecha 22-11-1994".

Contra dicha sentencia recurrió en suplicación el trabajador y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 7 de abril de 19976 que tiene el siguiente pronunciamiento: "Fallamos. Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Francocontra la sentencia número 334/95, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, en procedimiento por despido seguido frente a la Sociedad Española de Radio Difusión y en consecuencia revocamos la misma, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 384.443 pesetas". En virtud de escrito pidiendo la aclaración de la sentencia, la Sala dictó auto el 7 de mayo de 1997 en el que fija la indemnización debida en 1.029.046 pesetas, en lugar de las 384.443 pesetas fijadas en la sentencia por error en las operaciones realizadas.

El trabajador preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra dicha sentencia de suplicación se interpuso después ante esta Sala Cuarta recurso de casación para la unificación de doctrina en la que invoca la contradicción producida con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de 10 de julio de 1996. Denuncia en el apartado del recurso de "pronunciamientos contradictorios" que la sentencia "infringe por su no correcta aplicación el contenido de los artículos 1101 y 1106 del Código, en relación con el artículo 46-5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina jurisprudencia que los interpreta y desarrolla".

Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada, Sociedad Española de Radiodifusión, S.A. (SER, S.A.) e informado por el Ministerio Fiscal, que evacuó el traslado conferido para dictamen y reputó improcedente el recurso.

Se convocó a la Sala para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, celebrándose dichos actos el día señalado.

1. Se plantea una primera duda acerca de la contradicción de sentencias, que es requisito de recurribilidad de la casación para la unificación de doctrina, pues el objeto de este recurso es la unificación de la doctrina con ocasión de las sentencias contradictorias, como dispone el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL). Es verdad, como dice el recurrido en su escrito de impugnación al recurso, que en la sentencia de contradicción se acumularan por el demandante la acción declarativa del derecho del trabajador excedente a reingresar y la acción de condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados, mientras que en la sentencia aquí recurrida primero se entabló la del derecho a reingresar y después se ejercitó la idemnizatoria por el retraso en que incurrió la empresa. Lo frecuente y ordinario es que la parte acumule ambas acciones, por lo que las sentencias de esta Sala han conocido en casación multitud de supuestos en que la acumulación de acciones se había producido. Hay, sin embargo, otros supuestos en que se ejercitan sucesivamente las acciones separadas, como ocurrió en el caso de la sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1989, en que a la acción de reingreso siguió la indemnizatoria de daños y perjuicios. Como dice dicha sentencia de 1989, el que la acumulación de acciones sea legalmente posible (actual artículo 27 de la LPL) no perjudica la viabilidad de la segunda acción, pues tal acumulación "no constituye deber de la parte, aunque sea beneficiosa por razones de economía procesal".

También alega el recurrido -y con aparente carga de razón- que en la sentencia impugnada no se fundamenta la infracción legal cometida. Sin embargo hay un pasaje perdido en el texto del recurso en que el recurrente alega que la sentencia impugnada "infringe por su no correcta aplicación el contenido de los artículos 1101 y 1106 del Código, en relación con el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla". Con estas alegaciones no puede sostener la falta de fundamentación de la infracción legal cometida (artículo 222 de la LPL). Y así tiene que reconocerlo la propia parte que impugna el recurso, al sostener en su escrito que "Parece que se está refiriendo al artículo 46.5 del Estatuto...":

2. En cambio, existe entre las sentencias en comparación igualdad de situación de los sujetos e igualdad sustancial de hechos fundamentos y pretensiones, aunque las sentencias hayan llegado a pronunciamientos distintos. No son diversas las pretensiones porque en una sentencia recurra el trabajador y en la de contradicción lo haga la empresa. La alegación que en esos términos deduce la empresa en su escrito de impugnación del recurso carece de fundamento, aunque la interpongan los distintos sujetos de la relación. En definitiva, de lo que se trata es de resolver si cabe o no descontar de la indemnización la prestación por desempleo, que es precisamente el tema de contradicción en debate.

Un resumen de los acontecimientos más salientes de este recurso pone de manifiesto lo siguiente:

1. El actor comenzó a disfrutar excedencia voluntaria el 3 de abril de 1991, con efectos del día 15 siguiente, por período de un año, solicitando su prórroga por otro año hasta el 15 de abril de 1993. El 15 de febrero de 1993, dos meses antes de finalizar dicha excedencia, expresó a la empresa su deseo de reincorporarse. Ante el silencio de la misma, el 10 de julio de 1993 formuló papeleta de conciliación ante el SMAC. El 25 de octubre de 1993 el Juzgado de lo Social número 7 de Madrid declaró el derecho del trabajador a reincorporarse a la empresa; y recurrida la sentencia por ésta, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 3 de octubre de 1994 desestimando el recurso de suplicación.

2. La indemnización de daños y perjuicios por retraso en el reingreso del excedente, pedida en demanda posterior formulada el 23 de noviembre de 1994, abarca el período comprendido desde el 20 de julio de 1993 al 9 de noviembre de 1994.

3. El trabajador percibió prestación contributiva por desempleo desde el 3 de febrero de 1993 al 2 de octubre de 1994, con una base reguladora diaria de 9.720 pesetas, habiendo percibido durante tal período una cantidad mensual de 116.000 pesetas.

4. El trabajador alega en su recurso de suplicación de este segundo proceso de condena indemnizatoria, que si se redujera la indemnización debida por la empresa con lo percibido por el trabajador por desempleo, se produciría un enriquecimiento injusto de la empresa. Y añade que al haber percibido el trabajador anticipadamente dicha prestación del INEM quedó perjudicado, ya que de haber esperado a percibirla desde la sentencia firme (9.11.1994) hubiera incrementado el tiempo de ocupación cotizada.

1. Con relación a las infracciones que en el recurso se apuntan, cuando el trabajador dirigió escrito a la empresa del 15 de febrero de 1993 solicitando su reincorporación, sin recibir respuesta de la misma, por lo que formuló papeleta de conciliación ante el SMAC el 20 de julio de 1993 y demanda el 28 de julio, reclamando el derecho a su reincorporación por fin de la excedencia (hecho segundo de los declarados probados en la sentencia), es obligado concluir que el silencio empresarial o falta de contestación a la petición de reingreso es demostrativo de que no accedía a dicha petición de reingreso (sentencias de esta Sala de 7 de febrero de 1985, 21 de abril y 18 de julio de 1986, 19 de octubre de 1994, 23 de enero y 22 de mayo de 1996).

2. Los daños a resarcir corresponden al retraso en que incurrió la empresa en restablecer el contrato de trabajo que se hallaba en suspenso (artículo 46.5 del ET), como resulta del artículo 1101 del Código civil, que conforme al artículo 1106 de dicho Código comprende la indemnización de los daños y perjuicios causados. Es a partir del momento en que se exija el cumplimiento de la obligación de readmitir cuando se incurre en mora, como resulta del número 1100 del Código (sentencias de la Sala de 17 de octubre de 1984, 11 de marzo de 1986, 16 de octubre de 1987, 19 de abril y 13 de mayo de 1986 y 24 de octubre de 1989, entre otras).

La doctrina de esta Sala, expresada en sus sentencias de 14 de marzo de 1995 y 12 de junio de 1996, entre otras muchas, cabe resumirla en estos puntos : "1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumpliendo de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas". Según se declara probado en la sentencia recurrida, la papeleta de conciliación se presentó el día 20 de julio de 1993. La sentencia del Juzgado de lo Social se dictó el 25 de octubre de 1993, sin que conste cuándo fue notificada dicha sentencia, por lo que habría que partir de esa fecha de notificación por aplicación analógica del artículo 56. 1 b) del ET, que presenta identidad de razón con nuestro caso de reingreso, cuando aquel impone el pago de los salarios dejados de percibir (artículo 4.1 del Código civil y sentencia de la Sala de 28 de febrero de 1989). Lo que pasa es que dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa demandada y fue el 9 de noviembre de 1994 cuando la sentencia d suplicación ganó firmeza (hecho tercero de los probados de la sentencia).

"El período comprendido entre el 20-7.1993 y el 9-11-1994" es el computado por el recurrente, de acuerdo con lo declarado en el tercer hecho probado, que añade que las 2.726.512 pesetas reclamadas son el producto de 478 días transcurridos a razón de 5.704 pesetas diarias. Ese es el importe de la indemnización que por daños y perjuicios corresponde al trabajador, en contra de lo que la sentencia recurrida reconoce.

1. El tema debatido en casación y que constituye la única contradicción existente entre las sentencias en comparación consiste en la procedencia o no de deducir de la cantidad indemnizatoria antes indicada lo que el actor percibió por desempleo. El sustraendo de la resta sería la cantidad de 1.697.466 pesetas que la sentencia recurrida dice percibida por tal concepto.

2. Antes de decidir es preciso realizar una tarea de búsqueda de los antecedentes legales y jurisprudenciales en que se hayan planteado y resuelto la admisión o no de la aminoración de las indemnizaciones fijadas por retraso empresarial en el reingreso del excedente, en virtud del acuerdo de deducir de dichas cantidades lo percibido por el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

   En la jurisprudencia de esta Sala no hay precedente. Sí lo hay respecto de las indemnizaciones por despido en su relación con la prestación de la incapacidad temporal, antigua laboral transitoria, durante el proceso de impugnación por despido. La cuestión resuelta fue que producido el despido que después se declaró improcedente, causó el trabajador incapacidad laboral transitoria, con la coincidencia de abonar la empresa los salarios de tramitación y el INS el subsidio de incapacidad. El argumento del recurso consistió en que percibiendo el trabajador el salario en virtud de la sentencia judicial, como la finalidad del subsidio estriba en la necesidad de indemnizar la pérdida del salario por la imposibilidad de trabajar, carece de finalidad dicho subsidio y sus percepción se traduciría en un enriquecimiento sin causa. En esto consistía la única cuestión planteada en el recurso, que no podía resolverse en el sentido de que la Entidad Gestora era la liberaba de su obligación y no el empresario. Las dos sentencias que en casación para la unificación de doctrina tuvieron que resolver esta cuestión -sentencias de 16 de junio y 4 de octubre de 1994; recursos 366/1993 y 3279/1993, respectivamente- se valieron coincidentemente de estas razones: a) la indemnización por incapacidad laboral transitoria es una prestación contributiva que sólo está condicionada a la imposibilidad de trabajar y a la necesidad de recibir asistencia sanitaria; b) esta prestación no se pierde por tener otros ingresos y sí por trabajar; c) el ET exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo; y d) la única previsión legal que contempla la percepción por parte del trabajador de una cantidad que cubra lo adeudado por salarios de tramitación libera al empresario deudor de estos salarios y no al que satisface la cantidad, según el artículo 56.1 b) del ET. Y esta era la única cuestión planteada en casación, como ya se ha dicho, decidiéndose, en definitiva, que la Entidad Gestora no quedaba liberada de su obligación.

   En el ámbito de la ordenación legal, el único supuesto tradicionalmente previsto por la Ley de deducción del importe de los salario de tramitación -y al que nosotros acudimos aquí por razones de analogía- es el correspondiente al tiempo en que el trabajador ha prestado servicios durante la tramitación del proceso de despido; doctrina establecida en el artículo 56. 1 b) del ET, aplicable no sólo en los casos de despido improcedente -única previsión legal-, sino también en los de despido nulo, como ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1991, dictada por la totalidad de sus componentes, y después de ella multitud de sentencias posteriores, como la de 2 de diciembre de 1992.

   Hay, sin embargo, a partir de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificadora de la LPL, una pauta legislativa de comunicación entre la indemnización derivada del contrato y la prestación por desempleo. Se contiene en los artículos 111 y 112 de la LPL, nuevamente redactados, al considerar al trabajador en situación legal de desempleo involuntario durante la tramitación del recurso interpuesto contra la sentencia que declare la improcedencia del despido y optase el empresario -o el trabajador que fuera representante legal o sindical- por la indemnización. Si la sentencia del recurso interpuesto por el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario podrá cambiar el sentido de la opción, de la misma manera que si la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el empresario de un representante legal o sindical disminuyera dicha cuantía indemnizatoria, el trabajador podrá cambiar el sentido de la opción; y en uno y otro caso la admisión retrotraerá sus efectos a la fecha de la primera elección, con los siguientes efectos: deducción, de las cantidades que se abonen al trabajador, las que éste hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo, e ingreso por el empresario en la Entidad gestora de dicha cantidad y de la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador; y el periodo referido se considerará de ocupación cotizada a efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo.

   Aquí, en los artículos 111 y 112 de la LPL, si se da una verdadera compensación de todos los intereses en juego.

3. En el caso de nuestro recurso, la demanda de reclamación de cantidad a que se contrae arranca de la sentencia estimatoria que declaró el 25 de octubre de 1993 el derecho del trabajador a reincorporarse a la plantilla de la empresa; y las cantidades reclamadas abarcan los daños y perjuicios ocasionados desde el 20 de julio de 1993 al 9 de noviembre de 1994, ya que aquella sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa entonces demandada. La cantidad de 2.726.512 es exactamente la que el actor reclama en su demanda y en el presente recurso.

4. De no existir los preceptos referidos, que venimos aplicando por razón de analogía, en virtud de sentencias citadas en esta resolución, habría que concluir que se operaba con relaciones jurídica diversas. Una la de Seguridad Social, de la que resulta la prestación social de desempleo; situación legal de desempleo que se genera, entre otras causas, por la extinción o suspensión de la relación laboral. Otra, que está inmersa en el contrato de trabajo, del que deriva, en nuestro caso, la suspensión del contrato por causa de excedencia (artículo 46 del ET) y la obligación de indemnizar por el no reingreso a la empresa tras la excedencia voluntaria. El obligado al pago de la prestación de desempleo es el INEM, Entidad Gestora de las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección al desempleo (artículos 226 y 228 de la LGSS). El obligado a indemnizar por su retraso en cumplir su deber de reingreso del trabajador es el empresario.

   Pero aquí, en el caso que nos incumbe, el trabajador que percibe en su integridad indemnización y prestación social, está tal vez primado con un aparente enriquecimiento injusto. A su vez la empresa se vería beneficiada en la medida en que se había financiado con una prestación pública un incumplimiento empresarial.

5. Aparentemente, acaso otra cosa hubiera sido si el proceso se hubiera seguido, en la instancia, en suplicación y en casación para la unificación de doctrina también con el INEM, que hubiera sido oído en el debate y se hubiera podido decidir así lo procedente. Pero acordar ahora, de oficio el litisconsorcio pasivo necesario es excesivo e innecesario porque, a más de contrariar el principio de celeridad y de sujeción a la economía procesal, no resulta aconsejable en este caso, dado el carácter del recurso que se tramita de casación para la unificación de doctrina y tampoco se acomoda a las previsiones y desarrollo del régimen contenido en los artículos 111 y 112 de la LPL. Pero es que, y sobre todo, tampoco resulta aconsejable ni necesario traer a un nuevo proceso a los dos litigantes actuales y al INEM, cuando, como se ha dicho, hay un aparente enriquecimiento injusto del trabajador, cuando el empresario ha pagado la indemnización debida y es el INEM el que con el abono de la prestación social ha podido enriquecer las percepciones del trabajador.

   Hay un instrumento procesal que cubre por entero todas las necesidades y deja en libertad al INEM de reclamar, en su caso, al trabajador la prestación social excesiva, como es el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el que "Las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se notificarán a todos los que sean parte en el pleito o la causa y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando asó se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la Ley". Es consecuente con dicha norma lo que dispone el artículo 54.2 de la LPL, que establece que "También se notificarán, cuando así se mande, a las personas y entidades a quienes se refieran o puedan parar perjuicio u ostentaren interés legítimo en el asunto debatido". Y, por último, reitera tal mandato el artículo 260, párrafo segundo, que dispone que "También se notificarán, cuando así se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan deparar perjuicios". Y nada puede reprochar el recurrente a este respecto, pues que la sentencia de contradicción que el aporta manda igualmente notificarla al INEM

Por lo razonado y dado que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, debe casarse y anularse y resolviendo el debate planteado en suplicación debe estimarte el recurso de esa clase planteado por el trabajador, y con revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social debe condenarse a la empresa recurrida a pagar al demandante la cantidad de 2.726.512 pesetas, sin hacer pronunciamiento sobre costas, mandando expresamente que se notifique esta sentencia además de a las partes litigantes al Instituto Nacional de Empleo para que éste pueda hacer uso de los derechos que le competan; y con las cautelas que se dirán en el fallo de la sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.