STS, 22 de Marzo de 2004
| Ponente | MANUEL GODED MIRANDA |
| ECLI | ES:TS:2004:1951 |
| Número de Recurso | 6406/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 6.406/2.001 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Maxan S.A., contra el auto dictado el 29 de mayo de 2.001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmado en súplica por auto de 16 de julio de 2.001, pronunciados en ejecución de la sentencia de 4 de marzo de 1.999, que resolvió el recurso contencioso-administrativo número 5.422/96. Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora Doña Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña.
Por auto de 29 de mayo de 2.001 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fijó en 5.914.153 pesetas la cantidad que la Administración demandada debía abonar a Maxan S.A. en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a cuyo pago fue condenada en la sentencia dictada en el recurso 5.422/96, cantidad que se incrementará con los intereses que señala el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional de 1.998 desde la notificación de dicha resolución hasta el pago. El auto fue confirmado por el de 16 de julio de 2.001, que desestimó los recursos de súplica promovidos contra él.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación interpuesto por Maxan S.A. contra el auto de 29 de mayo de 2.001, remitiendo las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de Maxan S.A., presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se funda, y solicitando se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso, por los motivos expuestos y señalando como indemnización la cantidad de 59.141.537 pesetas; subsidiariamente, en la cantidad de 51.453.138 pesetas, con los intereses legales procedentes.
Alegada la inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 3 de julio de 2.003 se declaró su admisión a trámite.
Habiéndose dado traslado del recurso a la parte recurrida la Procuradora Doña Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre de la Excma. Diputación Provincial de A Coruña, presentó escrito de oposición, solicitando que se desestime el recurso de casación.
Conclusas las actuaciones, para la votación y fallo se señaló el 16 de marzo de 2.004, en que así tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda, Magistrado de la Sala
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de marzo de 1.999 (recurso 5.422/96) estimó el recurso interpuesto por Maxan S.A. contra la resolución de 22 de abril de 1.996 de la Diputación Provincial de A Coruña, por la que se adjudicó a Imaxe Publicidad S.A. el contrato de asistencia para la publicación de anuncios en diarios oficiales y prensa, resolución que anuló por ser contraria a derecho, y declaró el derecho de la entidad recurrente a ser adjudicataria de dicho contrato, así como a ser indemnizada por los perjuicios causados, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases señaladas en el fundamento de derecho sexto.
El fundamento de derecho sexto expresaba que la indemnización de perjuicios había de determinarse tomando en cuenta: el importe de los anuncios encargados y abonados a Imaxe Publicidad como consecuencia de la adjudicación realizada a su favor, y los beneficios previsibles que hubiese obtenido la actora (Maxan S.A.) de acuerdo con la oferta por ella realizada.
El auto de la Sala de instancia de 29 de mayo de 2.001 fijó en 5.914.153 pesetas la cantidad que la Administración demandada debía abonar a Maxan S.A. en concepto de indemnización de daños y perjuicios a cuyo pago fue condenada por la sentencia de 4 de marzo de 1.999, cantidad que deberá incrementarse con los intereses que señala el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional de 1.998 desde la notificación del auto hasta el pago. Dicho auto fue confirmado por el de 16 de julio de 2.001, que desestimó los recursos de súplica promovidos contra él.
Maxan S.A. ha deducido contra el auto de 29 de mayo de 2.001 el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone la Diputación Provincial de A Coruña.
El recurso de casación se fundamenta en cuatro motivos, todos ellos basados en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, entendiendo que el auto impugnado, completado por el de 16 de julio de 2.001 (que rechazó los recursos de súplica) no se ajustan a la sentencia de 4 de marzo de 1.999, esto es, contradicen lo ejecutoriado.
El primer motivo de casación alega que, habiendo resuelto la sentencia que Maxan S.A. tenía derecho a ser indemnizada en los beneficios previsibles, y determinados éstos en la cantidad de 59.141.537 pesetas por el informe pericial, no cabe que los autos impugnados los reduzca al 10 por ciento, basándose en dos resoluciones judiciales (la sentencia de 9 de abril de 1.999 y el auto de 13 de mayo de 1997), que, a juicio de la entidad recurrente, contemplan casos distintos, y en la cita del artículo 215.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto dispone que en el caso de la letra b) del artículo anterior, el contratista tendrá derecho al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener (artículo 215.3 de la Ley 13/1.995 redactado por la Ley 53/1.999, de 28 de diciembre).
Pues bien, frente a las alegaciones de la entidad recurrente, entendemos que los autos impugnados han procedido con arreglo a derecho al fijar la indemnización a percibir en ejecución de la sentencia de 4 de marzo de 1.999 en el 10 por ciento de la cantidad de 59.141.537 pesetas. Esta cantidad, según el informe pericial suscrito por la Economista Auditora Doña Marina Bodelón Montecelos, es el importe dejado de percibir por Maxan S.A., "beneficio bruto", en función de la oferta pasada a la Excma. Diputación Provincial de A Coruña. Como es lógico, la indemnización de daños y perjuicios por la falta de adjudicación de un contrato no puede consistir en el "beneficio bruto" que se hubiese podido obtener del contrato. Cuando la sentencia de 4 de marzo de 1.999 menciona como elemento a tomar en consideración para la fijación de la cifra de la indemnización "los beneficios previsibles que hubiese obtenido la actora de acuerdo con la oferta por ella realizada", se está refiriendo a los beneficios netos, pues otra cosa sería concederle una indemnización superior a las verdaderas ganancias que el contrato le hubiese reportado. Como acertadamente expresa el auto de 29 de mayo de 2.001, y debemos ratificar, hay que partir de los datos que figuran en el informe pericial, es decir, de unos beneficios brutos posibles de 59.141.537 pesetas, y obtener a partir de esa cifra los beneficios netos, que es lo indemnizable.
Para concretar esos beneficios netos los autos impugnados proceden también conforme a derecho cuando acuden a la aplicación por analogía de lo prevenido en el artículo 215.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La aplicación analógica de las normas procede cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante, entre los que se aprecie identidad de razón (artículo 4.1 del Código Civil). Entre el caso debatido y el previsto en el apartado b) del artículo 214 concurre la identidad de razón que justifica la aplicación analógica de la norma, ya que en ambos supuestos se trata de determinar la cantidad que una empresa contratista debe percibir como indemnización por unos servicios que no se prestaron por causa imputable a la Administración, por lo que como consecuencia de esa falta de prestación de los servicios se dejaron de obtener los correspondientes beneficios, como explica el auto de 16 de julio de 2.001, razonamiento que hacemos nuestro. En suma, el beneficio que debe abonarse como indemnización a Maxan S.A. es el beneficio neto y este beneficio neto está correctamente fijado en el 10 por ciento de la cifra de 59.141.537 pesetas, determinada como beneficio bruto por el informe pericial, por aplicación analógica del artículo 215.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Se afirma también en el motivo que examinamos que en cualquier caso el 10 por ciento debió calcularse sobre la cifra de 232.097.648 pesetas, fijada por el perito como total facturado por Imaxe y Reclam. Pero la sentencia de 4 de marzo de 1.999 no se refiere a la total facturación, sino a los beneficios previsibles, concepto muy distinto, que obliga a considerar el beneficio bruto determinado por el informe pericial (59.141.537 pesetas) en su conclusión segunda, beneficio bruto que debe convertirse en neto por aplicación del diez por ciento que para caso análogo establece el repetido artículo 215.3 de la Ley de Contratos.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo de casación invoca el artículo 24.1 de la Constitución, que, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a la ejecución de las sentencias, defendiendo que los autos recurridos infringen este derecho fundamental por no ajustarse a los términos de la sentencia, que ni mencionó los beneficios netos ni dispuso que éstos están constituidos por el 10 por ciento de los beneficios previsibles.
Este motivo debe ser desestimado por los motivos expuestos en el anterior fundamento de derecho. Siendo pertinente la indemnización fijada por los autos impugnados en el beneficio neto que habría obtenido Maxan S.A. en caso de ser adjudicataria del contrato, y correctamente apreciados dichos beneficios netos, los autos impugnados no han vulnerado el derecho a la ejecución de las sentencias que se deriva del artículo 24.1 de la Constitución.
El tercer motivo de casación alega infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual, las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Entiende que el perito judicial determinó una facturación total de 232.097.648 pesetas y, como importe que los medios abonarían a Maxan S.A. por la publicación de los anuncios 59.141.537 pesetas, por lo que, a su juicio, esta última suma constituye el beneficio previsible con arreglo a la sentencia que se ejecuta.
El motivo ha sido ya contestado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. La cifra de 59.141.537 pesetas es, conforme a los términos del informe pericial, el beneficio bruto dejado de percibir por Maxan S.A. Como hemos dicho -y debemos repetir- cuando la sentencia de 4 de marzo de 1.999 menciona como elemento a tomar en consideración para la fijación de la cifra de la indemnización "los beneficios previsibles que hubiese obtenido la actora de acuerdo con la oferta por ella realizada", se está refiriendo lógicamente a los beneficios netos, pues otra cosa sería concederle una indemnización superior a las verdaderas ganancias que el contrato le hubiese reportado, ganancias -hemos de insistir- que no pueden ser otras que el beneficio neto que hubiese conseguido percibir.
El motivo debe ser desestimado.
El cuarto motivo de casación cita los artículos 928-931 y 937-942 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, aunque centrándose en la invocación del párrafo segundo del artículo 942, según el cual, en el caso del artículo 934 (cuando el deudor no haya presentado liquidación), el Juez aprobará la liquidación presentada por el acreedor, en todo lo que no hubiere probado el deudor ser inexacta y fuere conforme a las bases fijadas en la ejecutoria; manifestando que la Diputación Provincial no ha demostrado que la relación formulada por Maxan S.A. fuera inexacta.
La alegación no puede prosperar, ya que la Diputación Provincial de A Coruña no sólamente se opuso a la pretensión indemnizatoria de Maxan S.A., sino que solicitó la práctica de prueba pericial, que se declaró pertinente por la Sala, siendo el informe pericial el que sirvió de base para la determinación de la indemnización que debía satisfacerse.
Se aduce por Maxan S.A. el artículo 68 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1.975, que, en relación con la concreción del presupuesto de ejecución por contrata, se refiere a unos gastos generales del 13 al 17 por ciento a fijar por cada Departamento Ministerial, indicando que para el Ministerio de Administraciones Públicas se fijaron en el 13 por 100 por Orden de 4 de mayo de 1.988, por lo que estima que la única cantidad que, en su caso, podría deducirse de la cifra de 59.141.537 pesetas era la del 13 por ciento de los señalados gastos generales. Tampoco este argumento puede ser acogido, puesto que para determinar el beneficio neto o ganancias reales obtenidas por una empresa el concepto de gastos generales no es el único que debe tomarse en consideración, ni a este concepto se hizo alusión alguna en las conclusiones del informe pericial, que fijaron la cifra de beneficio bruto de que debía partirse para decidir sobre la indemnización en litigio.
Maxan S.A. cita por último las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.000 y 2 de julio de 1.994, destacando la cuantía de las cifras indemnizatorias que estas resoluciones conceden. Pero ninguna de estas dos sentencias tiene relación con el caso ahora debatido. La sentencia de 13 de septiembre de 2.000, porque lo que en ella se dilucidaba era el período de tiempo que debía comprender la indemnización. La sentencia de 2 de julio de 1.994, puesto que concernía a un supuesto de indemnizaciones debidas por discriminación en la publicidad institucional y por cancelación también discriminatoria de las suscripciones públicas del periódico diario "El Alcázar", sin relación con la cuestión de la procedencia o improcedencia de la adjudicación de un determinado contrato administrativo, así como porque la indemnización se fijaba en razón de las cantidades satisfechas por la Administración en concepto de publicidad institucional, mientras que en el caso litigioso la indemnización debe señalarse en razón no solo de anuncios encargados y abonados a Imaxe Publicidad como consecuencia de la adjudicación realizada a su favor sino también en consideración a los "beneficios previsibles" que hubiese obtenido Maxan S.A. de acuerdo con la oferta por ella realizada.
El motivo debe ser desestimado.
Procede declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente (artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción 29/1.998).
Por lo que afecta a las alegaciones de la Diputación Provincial de A Coruña, en el sentido de que no procede indemnización alguna (la indemnización debe ser, a su juicio, cero pesetas), o de que ésta debe alcanzar, en su caso, la cifra de 487.354 pesetas, no debemos entrar en su consideración, ya que la Diputación Provincial no ha interpuesto recurso de casación contra el auto de 29 de mayo de 2.001.
Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Maxan S.A. contra el auto dictado el 29 de mayo de 2.001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmado en súplica por auto de 16 de julio de 2.001, pronunciados en ejecución de la sentencia de 4 de marzo de 1.999, que resolvió el recurso contencioso-administrativo nº 5.422/96; e imponemos a la sociedad recurrente el pago de las costas ocasionadas por el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
