STS, 25 de Abril de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1696/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso planteado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª Gabriela Collado Rodriguez, en nombre y representación de la Organización de Productores Nº 397, Sociedad Agraria de Transformación nº 9422 "La Plana de Burriana", contra la resolución de fecha 16.10.2001, dictada por la Consellera de Agricultura, Pesca y Alimentación de la Generalitat Valenciana, que acuerda: Desestimar el recurso de alzada interpuesto por la Organización de Productores (OP) nº 397 Sociedad Agraria de Transformación (SAT) 9422, "La Plana de Burriana", contra la resolución de 9 de febrero de 2001 del Director General de Producción Agraria de la Consellería de Agricultura, Pesca y Alimentación en Valencia dictada en el expediente nº 17-004- 2001 por la que se declara que la organización de productores citada incumplió la normativa reguladora del régimen de ayudas de la Indemnización Comunitaria de Retirada (ICR) durante la campaña 1998-1999, con lo que no procede el pago solicitado de 51.934.320 pesetas; resolución que en su virtud declaramos conforme a derecho, confirmándola en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Organización de Productores Nº 397, Sociedad Agraria de Transformación nº 9422 CV "La Plana de Burriana", se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de julio de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Letrado de la Generalitat Valenciana con fecha 12 de enero de 2006 formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 16 de abril de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de la Organización de Productores (OP) nº 397, Sociedad Agraria de Transformación nº 9422 "La Plana de Burriana", interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2004 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el recurso contencioso administrativo 1696/2001 deducido por aquella contra la resolución de fecha 16 de octubre de 2001, dictada por la Consellera de Agricultura, Pesca y Alimentación de la Generalitat Valenciana, que acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la aquella contra la resolución de 9 de febrero de 2001 del Director General de Producción Agraria de la Consellería de Agricultura, Pesca y Alimentación en Valencia dictada en el expediente nº 17-004-2001 por la que se declara que la citada organización de productores incumplió la normativa reguladora del régimen de ayudas de la Indemnización Comunitaria de Retirada (ICR) durante la campaña 1998-1999, con lo que no procede el pago solicitado de 51.934.320 pesetas.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento. Luego en el SEGUNDO reseña los antecedentes fácticos de los que parte.

"1º)- La SAT núm. 9422 LA PLANA DE BURRIANA fue reconocida como Organización de Productores de ámbito nacional por resolución del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 30.10.1998.

2. )- La citada OP, procedió a no poner a la venta, y por consiguiente a retirar del mercado durante la campaña 1998/99, 652.810 Kg. de naranja en el periodo febrero a mayo y 1.714.550 Kg. de clementina, durante el periodo octubre a abril.

3. )- En base a dichas retiradas, la OP, solicitó en concepto de Indemnización Comunitaria de Retirada, una vez deducidos los ingresos netos obtenidos, el pago de 36.510.607 ptas. y 15.423.713 ptas., por las cantidades retiradas de clementina y naranja, respectivamente.

4. )- Con fechas 22.7.1999 y 10.9.1999, se realizan por funcionarios de los Servicios Territoriales de la Administración demandada, los controles previstos en el artículo 17 del Reglamento 659/97, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones comunitarias para generar el derecho a la ayuda.

4. )- (sic) Con fecha 26.10.1999, la OP formuló alegaciones al contenido de las actas, aportando documentación complementaria.

5. )- Con fecha 20.7.00, la Administración demandada, a la vista de las irregularidades detectadas, otorga trámite de audiencia, al efecto de que la O.P., formulase alegaciones, alegaciones que, efectivamente se formulan el 14.9.00, presentando nuevo escrito el 5.2.01, acompañando documentos ampliatorios.

6. )- Por resolución de 9.2.2001, del Director General de Producción Agraria, se declara que la OP incumplió la normativa reguladora del régimen de ayudas de la Indemnización Comunitaria de Retirada durante la campaña 1998-1999, y por ende que el pago solicitado de 51934.320 ptas., era improcedente.

7. )- Del examen de la resolución antes meritada, se infiere que los incumplimiento detectados por la Administración derivan en síntesis en lo siguiente:

   Existe una transgresión del artículo 8.2.b) del Reglamento CE 659/1997 modificado por el artículo 1.8 del Reglamento CE 1490/98 en cuanto a plazo de presentación y contenido de los datos que figuran en los listados de efectivos productivos, que dada su escasa verosimilitud los hace, de raíz, inhábiles a efectos de su principal función, esto es, contrastar los efectivos productivos disponibles, con las entradas de los socios y el contingente particularizado con destino a retirada de cada uno de ellos.

   No es posible comprobar la gestión contable correcta y verificación eficaz del cumplimiento de las condiciones para el pago de las solicitudes de Indemnización Comunitaria de Retirada, tal como exige el artículo 17.3 del Reglamento CE 659/97 ya que la carencia en las facturas emitidas a los socios del desglose de las cantidades atribuidas a retirada impide contrastar los respectivos efectivos productivos, las entregas y dichas cantidades atribuidas. Al mismo tiempo, porque se efectúan retiradas de socios de variedades no incluidas en el Listado de Efectivos Productivos e, incluso, los importes de dichos pagos no son coincidentes para determinados socios, según las diferentes fuentes de información procuradas por la propia OP.

   Existe una vulneración del artículo 23 del Reglamento CE 2200/96, en tanto en cuanto no puede garantizarse el origen de la mercancía destinada a retirada como procedente de los socios de la OP, dado que las entregas no se realizan a dicha OP sino a la comercial BAGU, S.A., con desconocimiento de aquella entidad de las cantidades entregadas. Además, no es posible identificar a través de una contabilización siquiera genérica de dicho origen debido al incumplimiento de los términos del Acuerdo suscrito entre la OP y la comercial Bagu, S.A., en cuanto al desglose que se da en la práctica de los flujos de información previstos en dicho Acuerdo entre ambas entidades y proceder así a la verificación entre la contabilidad general y la específica para los productos señalados.

7. ) (sic) - Interpuesto recurso de alzada contra la resolución de 9.2.2001, del Director General de Producción Agraria, se desestima por resolución de la Consellera de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 16.10.2001 y que constituye el objeto del presente recurso contencioso- administrativo.

   Reseña en el TERCERO los alegatos de la demandante en defensa de su pretensión.

   Ya en el CUARTO principia por rechazar la primera de sus alegaciones, con fundamento en el art. 17.3 del Reglamento CE 659/97, de la Comisión de 16 de abril por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento CE 2200/96, del Consejo . Sienta, pues, la exigencia de un control previo al pago de la solicitud de indemnización comunitaria de retirada, así como que primero se abona a las organizaciones de productores y luego éstas pagan el importe que corresponda a sus miembros.

   En el QUINTO tampoco acepta la invocada caducidad del expediente para lo cual se apoya en lo vertido anteriormente en su sentencia de 17 de noviembre de 2003, recaída en el recurso 1618/2001 .

   Es en el SEXTO donde comienza a examinar el fondo del asunto manifestando la Sala de instancia su coincidencia con las conclusiones extraídas por la administración en el acto impugnado, que reputa no desvirtuadas por la demandante, para lo cual procede a transcribir los puntos octavo, noveno y décimo de la resolución de la dirección General de Producción Agraria de 9 de febrero de 2001.

   A ello adiciona que la recurrente "pese a considerar que, con toda la documentación que se fue aportando al expediente resulta subsanada la hipotética carencia de información aducida por la Administración, del contenido de su escrito de demanda, se desprende que reconoce la comisión de irregularidades, y por ende, solicita que, en su caso, por razones de equidad y legalidad, se cuantifiquen las diferencias, procediendo a minorar el importe solicitado y debido en concepto de ICR. A este respecto, debemos significar que, tal y como se indica en la resolución impugnada, la Administración acuerda la denegación total de la ayuda, debido a la imposibilidad de determinar el origen de la mercancía objeto de retirada por causa de la identificación o confusión de la OP con otra entidad o sociedad. Así, en la resolución de la Consellera de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 16.10.2001 (objeto del presente recurso), se expresa lo siguiente: "la determinación del origen de la mercancía es clave para fijar el concepto de "cantidad comercializada" (artículo 3 del Reglamento 659/1997 ), en el que se apoya la aplicación de la ICR, ya que sí ésta ha de abonarse (v. artículo 5.3 del Reglamento ) con base en la comprobación del respeto a los límites y porcentajes establecidos en los artículos 23 y 24 del Reglamento CE núm. 2200/96, no es posible la aplicación de aquéllos si se ignora cuál es el origen -la OP u otro - de la mercancía existente en el almacén de la empresa con la que la OP ha suscrito los acuerdos oportunos, por mucho que éstos hayan sido admitidos por la Administración.

   Y esto último es lo que se ha producido en el presente caso: aun admitiendo que las irregularidades contables y documentales detectadas pudieran no ser suficientes para solicitar el reintegro total de las ayudas..., o que incluso pudieran dar lugar a un eventual cálculo o cuantificación de las cantidades indebidamente percibidas..., lo cierto es que todo ello unido al hecho de la identificación o confusión entre la OP y la mercantil BAGU, S.A. (considerando que las entregas no se realizan a dicha OP sino a la mercantil BAGU, S.A., sin conocimiento formal por parte de aquélla de las cantidades de producto entregadas y si que exista documentación bastante ni fehaciente sobre los intercambios de volúmenes entre ambas entidades,...impide garantizar el origen de la mercancía destinada a retirada como procedente de los socios de la OP y, por tanto, que puedan realizarse los necesarios cálculos que están en la base de la justificación de este régimen de ayudas".

1. Un primer motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la LJCA, por vulneración de los artículos 5.3) y 17.2) y 3) del Reglamento (CE) 659/1997, de la Comisión de 16 de abril, en relación con el artículo 29 del Reglamento (CE) 2200/1996, del Consejo de 28 de octubre .

Insiste en que el art. 5.3. del Reglamento CE 659/1997 otorga naturaleza reglada a la indemnización comunitaria de retirada, al declarar "Al examinar cada una de las solicitudes, los Estados miembros comprobarán, en lo que respecta a las cantidades que no se hayan puesto a la venta desde el inicio de la campaña de que se trate, si se respetan los límites establecidos en los artículos 23 y 24 del Reglamento CE nº 2200/96 . En caso de que rebasen dichos límites, la indemnización comunitaria de retirada sólo se pagará dentro de esos límites, teniendo en cuenta las indemnizaciones ya abonadas. Las cantidades que excedan de dichos límites se tendrán en cuanta al examinar la siguiente solicitud". Carácter automático que reclama se encuentra presente en el art. 17, apartados 2 y 3, del mismo Reglamento .

"2. Los Estados miembros efectuarán por lo menos una vez durante la campaña controles materiales y documentales de las operaciones de retirada de todas las organizaciones de productores. Esos controles se realizarán para cada producto, al menos en el 20% de la cantidad total retirada.

3. Los Estados miembros efectuarán controles documentales de las operaciones de intervención, con el fin de asegurar una gestión contable correcta y una verificación eficaz del cumplimiento de las condiciones para el pago de las solicitudes de indemnización comunitaria de retirada.... Los controles se efectuarán para cada organización de productores al menos una vez durante cada campaña, y se referirán como mínimo para cada producto al 10 por ciento de las solicitudes de pago".

   Afirma que en la misma línea se decanta el art. 29 del Reglamento CE 2200/1996 .

   Mantiene que a la vista de la naturaleza jurídica indemnizatoria, que no subvencionadora, de esta Indemnización, cuando la Administración concede la misma está ejercitando una potestad reglada. Defiende que acreditado de forma fehaciente que la fruta ha sido destruída procede satisfacer la indemnización.

   Rebate la administración que no se critica la sentencia sino el acto administrativo por lo que debería desestimarse el recurso.

2. Un segundo al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo

   44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC en relación con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 42 de la misma Ley, y del artículo 8 del Real Decreto 2225/1993 .

   Arguye que del art. 17 del Reglamento CE 659/97 se distinguen dos procedimiento, uno a solicitud del interesado, con la comunicación de las operaciones de retirada, y otro de oficio por la administración mediante los controles de las operaciones de intervención. Insiste por tanto en la caducidad del expediente por la demora de la administración en señalar que no debía percibir la indemnización.

   Objeta la administración la prevalencia del derecho comunitario que establece un determinado plazo de prescripción de las diligencias respecto al derecho interno por lo que interesa la improsperabilidad del motivo.

3. Un tercero al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la LJCA, por quebranto del artículo

   8.2b) del Reglamento CE nº 659/1997, del Consejo de 16 de abril, en relación con las "Instrucciones para la adaptación al Reglamento CE 659/1997 en la nueva campaña de comercialización 1998/99 ", dictadas por la Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación - Servicios Territoriales-, el día 9 de septiembre de 1998.

   Rechaza que la Sala de instancia atribuya a la recurrente transgresión del art. 8.2. b) del Reglamento CE 659/1997 pues mantiene que el citado artículo modificado por el Reglamento CE 1490/1998 establece un plazo de notificación a la Comisión "a más tardar dos meses después del inicio de cada campaña, una previsión de las superficies cultivadas desglosadas por productos enumerados en el anexo II, y en su caso, por variedades". Limite que pretende fue ampliado por las Instrucciones de la Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación de 9 de septiembre de 1998 al no establecer plazo temporal para la presentación de nuevos listados cuando hubiere una variación al alza o a la baja del número de socios o efectivos productivos en un 10%.

   Respecto a éste y el resto de los motivos considera la defensa de la administración autonómica que se pretende una nueva valoración de los hechos lo que está vedado en sede casacional.

4. - Un cuarto al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la LJCA, por conculcación del artículo

   17.3 del Reglamento CE nº 650/1997, del Consejo de 16 de abril, en relación con el artículo 19 de este mismo Reglamento . Sostiene que la sentencia recoge que las irregularidades contables deberían dar lugar a una minoración de la indemnización pero, en cambio, se decanta por confirmar el acto administrativo lo que entiende conculca los citados preceptos.

5. - Un quinto al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1d) de la LJ, por lesión del artículo 3, en relación con el art. 5.3 del Reglamento CE 659/1997 del Consejo de 16 de abril. Discrepa de la afirmación de la sentencia respecto a qué se ignora cuál es el origen de la mercancía existente en el almacén cuando, a entender de la recurrente, tal origen ha quedado acreditado. Defiende, por ello, que este Tribunal haga uso de las facultades del art. 88.3 LJCA e integre los meritados hechos a partir del contenido de las actas de control.

Con carácter previo al concreto examen de los motivos vamos a realizar una sucinta referencia a algunos supuestos examinados por este Tribunal en el ámbito de las subvenciones bien con cargo a los Presupuestos Generales del Estado o de ayudas con Fondos Europeos. Reproducimos nuestra sentencia de 12 de julio de 2006 dictada en el recurso de casación 1238/2004 que justamente confirmó la sentencia de 17 de noviembre de 2003 invocada por la Sala de instancia para rechazar la invocada caducidad.

1. Respecto al régimen comunitario de ayuda al consumo de aceite de oliva este Tribunal en su sentencia de 2 de junio de 2003, recurso de casación 3725/1999, ha sentado que no puede entenderse que se establezca sobre un sistema exclusivo de control previo que comporte la preclusión de cualquier mecanismo ulterior de comprobación, como la acredita el artículo 12.1 del Reglamento CEE 2677/85 . Se ha dicho también en la citada sentencia que "en caso de duda acerca de la exactitud de los datos que figuren en la solicitud de ayuda, se pueda proceder a una comprobación de la contabilidad financiera del solicitante y, en su caso, a controlar también los datos de los proveedores que abastecen de aceite a la empresa del envasado, así como de los operadores a los que se haya suministrado el aceite envasado. Ello con independencia de que, conforme al artículo 81.4 de la Ley General Presupuestaria (LGP, en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre -aplicable a las ayudas y subvenciones cuya gestión corresponda a la Administración del Estado- establece entre las obligaciones del beneficiario el sometimiento a las actuaciones de comprobación."

   Manifestó también la precitada sentencia que "no resulta aplicable el régimen de revisión de oficio establecido en los artículos 102 y 103 LRJ y PAC. Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derecho que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste.

   Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.

   No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla".

   Tras sentar el carácter modal declara, "cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 LRJ y PAC o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 LRJ y PAC, sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención. Es éste un efecto inherente al acto de otorgamiento de la subvención que ni se revisa ni se anula, en sentido propio, sino que la denegación o devolución representa la eficacia que corresponde al incumplimiento de la condición resolutoria con que se concede la ayuda". 2. Insiste la Sentencia de 5 de mayo de 2004, recurso de casación 6222/2001 en que el art. 81 de la LGP, en la redacción dada por la Ley 31/1990, impone al beneficiario la necesidad de acreditar el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó la ayuda o subvención.

3. La Sentencia de 24 de febrero de 2003, recurso de casación 2336/1998, en el ámbito de ayudas para la adquisición de leche desnatada en polvo para fabricar piensos compuestos, reitera el carácter modal de la subvención, así como que basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido sin que, por tanto, fuere preciso la aplicación de lo establecido para la revisión de oficio de los actos nulos. Argumenta que procede el reintegro de las cantidades percibidas cuando se da alguna de las circunstancias establecidas en el art. 81 de la LGP .

4. La Sentencia de 6 de octubre de 1998, recurso de apelación 6359/1992 enjuicia la pérdida de unas ayudas al sector de forrajes desecados por incumplimiento de normativa comunitaria destacando que no se está ante un procedimiento sancionador y si estrictamente en el cumplimiento de la propia normativa comunitaria, que exige valorar y averiguar las posibles irregularidades en la ayuda y al tiempo dispone la recuperación de lo indebidamente percibido.

5. El carácter modal de la medida de fomento administrativo que constituyen las subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, exigiendo el pleno cumplimiento de la actividad prevista o que el beneficiario tenga un determinado comportamiento también ha sido declarado de forma constante como se concluye de la STS 13 de enero de 2003, recurso de casación 6885/1998, de 12 de mayo de 2004, recurso de casación 4776/2000, y de la STS de 17 de octubre de 2005, recurso de casación 158/2000, con cita en ambas de otra anterior de 7 de abril de 2003, recurso de casación 11328/1998.

   Otro tanto en la STS de 25 de marzo de 1998, recurso contencioso administrativo 726/1994, con cita de otras anteriores de 27 de mayo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 15 de enero de 1991 acerca de que "la subvención y beneficios fiscales que se conceden a quienes proponen programas de desarrollo industrial implican una carga modal susceptible de resolver el contrato por el incumplimiento de las condiciones pactadas". Criterio análogo en la STS de 3 de febrero de 1998, recurso contencioso administrativo 462/1993 .

   En paralelo diversas sentencias (21 de febrero de 1998, recurso contencioso administrativo 731/1994, 4 de febrero de 1999, recurso contencioso administrativo 665/1995, 19 de octubre de 1999, recurso contencioso administrativo 753/1995 ) confirman las declaraciones de caducidad de los beneficios concedidos, con obligación de reintegro al Tesoro Público de la subvención percibida, por incumplimiento parcial de condiciones en Polos de Desarrollo Industrial.

   Del mismo modo se ha remachado el carácter modal en el ámbito de ayudas al empleo en el ámbito de Convenios con administraciones públicas para la realización de obras por trabajadores desempleados (sentencia de 13 de enero de 2003, recurso de casación 6886/1998, 20 de junio de 1997, recurso de apelación 13451/1991 ).

   Finalmente recalcar que el procedimiento de reintegro de subvención por incumplimiento de los requisitos exigidos en su otorgamiento no comporta la revocación de un acto previo declarativo de derechos como recuerda la Sentencia de 4 de noviembre de 2005, recurso de casación 825/2003, relativa a una subvención para la creación de un determinado número de puestos de trabajo con cargo a los Presupuestos Generales de una Comunidad Autónoma.

Lo relatado en el fundamento precedente pone en evidencia el indiscutible carácter modal y condicional en el otorgamiento de subvenciones o ayudas, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impide pueda ser calificada, tanto en el plano nacional, que lleva su gestión y control, como en el comunitario que ha instituido su concesión, como reglada o automática, tal cual pretende el recurrente.

A ello no es óbice la denominación de indemnización pues lo que importa no es la forma de llamarse la institución sino su naturaleza intrínseca que se encuadra bajo la actividad de fomento de la que participan las subvenciones o ayudas.

Se observa que los propios preceptos invocados por el recurrente ponen de relieve la necesidad de "comprobar" y de efectuar los controles documentales necesarios para asegurar una gestión correcta así como los controles materiales de las operaciones de retirada que dan derecho a la indemnización pretendida.

Mas dicha indemnización no debe ser considerada en el sentido literal de compensación por un perjuicio pues no se trata de supuesto en que las instituciones europeas o nacionales fueren responsables de una acción que deberían indemnizar. Debe, pues, aceptarse el realmente pretendido por el Reglamento 2200/1996, del Consejo de 28 de octubre de 1996 por el que establece la organización común de mercados en el sector de las frutas y hortalizas cuyo artículo 15.1 fija que, en las condiciones establecidas en el presente artículo, se establecerá una ayuda económica comunitaria (la negrilla es nuestra) a las organizaciones de productores que constituyan un fondo operativo. Mientras el 15.2. establece que el citado fondo operativo se destinará a) a financiar las retiradas del mercado en las condiciones establecidas en el apartado 3.

Y precisamente el apartado tercero dice que "la utilización del fondo operativo para financiar retiradas del mercado sólo será posible si las autoridades nacionales competentes han aprobado un programa operativo. La financiación podrá revestir una o varias de las formas siguientes:

1. el pago de una compensación de retirada para los productos que no figuran en el Anexo III y que se ajusten a las normas vigentes cuando dichas normas se hayan adoptado en aplicación del art. 2 ;

2. la concesión de un complemento de la indemnización comunitaria de retirada."

No prospera, pues el primer motivo.

Tiene razón la administración recurrida cuando afirma que el Reglamento 2988/1995, del Consejo de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas establece, en su art. 3, un plazo de prescripción de cuatro años de las diligencias encaminadas a detectar las irregularidades que den lugar a la retirada de ventajas obtenidas indebidamente. Mas, como ya decíamos en nuestra precitada sentencia de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso de casación 1238/2004

, una cosa es la caducidad de un expediente administrativo y otra que tras esa declaración de caducidad pueda reiniciarse otro expediente si no ha transcurrido el plazo de prescripción, conforme al art. 92 de nuestra LRJAPAC .

La misma norma, en su art. 2 defiere, al derecho de los Estados Miembros el procedimiento relativo a la aplicación de los controles y las medidas.

De lo hasta ahora vertido no cabe aceptar la interpretación pretendida por la recurrente por cuanto las actas de 22 de julio y 10 de septiembre de 1999 no constituyen acuerdos de inicio de expediente de oficio que concluye el 9 de febrero de 2001 mediante la Resolución del Director General de Producción Agraria, pues se limitan a realizar los controles previstos en el art. 17 del Reglamento CE 659/97, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones comunitarias para generar el derecho a la ayuda.

No debe olvidarse que el haber interesado la subvención en cuestión, colocaba a la Organización de Productores como sujeto que podía ser sometido a operaciones de comprobación en cualquier momento a fin de garantizar el debido cumplimiento de las obligaciones que permita garantizar la correcta aplicación de cualquiera de los regímenes de ayuda a los productores de determinados cítricos, donde se incluyen las indemnizaciones por retirada.

Por tanto, tampoco puede prosperar el segundo motivo en que se impugna el fundamento de derecho séptimo de la sentencia pretendiendo la caducidad del expediente por transcurso del plazo de tres meses a que se refiere el art. 43.2 LRJAPAC .

Procede rechazar el tercer motivo por varias razones.

La valoración efectuada por la Sala de instancia respecto al plazo de presentación, más arriba referenciado, resulta plenamente conforme con la dicción literal del art. 8.2 del Reglamento CE 659/1997 modificado por el Reglamento 1490/1998. No ha habido, por tanto, quebrantamiento alguno de la norma.

Y no puede pretenderse el acceso como norma a interpretar en sede casacional unas Instrucciones emanadas de la Comunidad Autónoma para la adaptación al Reglamento Comunitario 659/1997 al no constituir las dictadas el 9 de septiembre de 1998 por la Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación, disposición de carácter general.

Sin perjuicio de lo cual cabe añadir, por cortesía procesal, que las citadas Instrucciones en su apartado 11 recuerdan expresamente el plazo de presentación de 2 meses establecido en el Reglamento comunitario.

Finalmente tampoco es prosperable la invocación del principio de confianza legítima en cuanto que las Instrucciones se limitaban a contemplar una determinada eventualidad -la variación del porcentaje de socios o de efectivos productivos- mas sin alterar, como no podía ser menos, el régimen establecido en el Reglamento.

De igual modo no cabe aceptar la pretendida integración de hechos reflejados en las actas de control de 22 de julio y 10 de septiembre de 1999 al carecer de relevancia para el motivo. Ha de insistirse en que los hechos declarados probados en instancia no son refutables en sede casacional salvo error patente que hubiere provocado indefensión, fuere incontrovertible y constituyese el soporte básico de la decisión (por toda la doctrina constitucional las STC 42/2005, de 13 de febrero y STC 15/2006, de 16 de enero ) combatiéndose por tal vía lo que aquí no ha acontecido.

Finalmente cabe un examen conjunto de los motivos cuarto y quinto.

Invirtiendo el orden de los motivos procede rechazar ya el motivo quinto remitiéndonos a lo acabado de manifestar en el fundamento de derecho precedente respecto a la imposibilidad de revisar en sede casacional los hechos declarados probados por la Sala de instancia.

Ya hemos reflejado en el fundamento de derecho primero que la Sala de instancia sienta que se ignora cuál es el origen de la mercancía existente en el almacén de la empresa con la que la Organización de Productores recurrente ha suscrito los acuerdos oportunos y a tal aserto debemos estar.

Declarado lo anterior por la Sala de instancia decae asimismo el motivo cuarto respecto a las consecuencias de irregularidades en la gestión contable y si la misma lleva aparejada la pérdida absoluta de la indemnización, como aquí ha acontecido, o su minoración, tal cual pretende la recurrente. No debe olvidarse que la razón esencial de decidir en la sentencia para confirmar el acto administrativo es justamente la falta de conocimiento fehaciente del origen de la mercancía existente en el almacén de la empresa con la que la Organización de Productores recurrente suscribió los oportunos acuerdos. Hechos probados que no cabe discutir ni revisar en sede casacional.

A tenor art. 139 LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente hasta un límite de

3.000 euros, en concepto de honorarios de letrado, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,