STS, 14 de Julio de 2008

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2004 (recurso contencioso-administrativo 255/99 ) cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

<

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. Pozas Osset, en nombre y representación D. Cornelio, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 27 de noviembre de 1998 por el que se dan por cumplidas las condiciones a que se hacía referencia en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, que aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, publicado en el BOCAM de 19 de abril siguiente, debemos anular y anulamos las concretas determinaciones concernientes al vial aprobado definitivamente objeto de impugnación en el presente procedimiento, declarando ajustadas a derecho las restantes determinaciones del Acuerdo impugnado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas>>.

Según explica la sentencia recurrida en su fundamento segundo, el demandante Sr. Cornelio fundamentaba su impugnación planteando las siguientes cuestiones:

<<1º- Nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de abril de1997 por cuanto infringe la normativa legal en materia de aprobación de los planes.

2. - Nulidad de la aprobación definitiva del «Ámbito Valdemarín-Aravaca» por falta de la preceptiva información pública previa.

3. - Ineficacia de la aprobación definitiva del «Ámbito Valdemarín-Aravaca» por falta de publicación del contenido normativo íntegro de sus determinaciones urbanísticas, y

4. - Que el trazado del vial aprobado definitivamente debe ser revocado y sustituido por el que fue aprobado inicialmente, al originar un grave peligro para la seguridad personal del recurrente, de su familia y del público en general>>.

La Sala de instancia examina y desestima los argumentos de impugnación aducidos por la parte actora en los tres primeros apartados (fundamentos tercero, cuarto y sexto de la sentencia recurrida); y acoge, en cambio, la impugnación en lo que se refiere al trazado del vial definitivamente aprobado (fundamento quinto). En torno a esta cuestión se hacen en la sentencia las siguientes consideraciones:

<< (...) QUINTO.- Solicita la parte actora que el trazado del vial aprobado definitivamente que bordea justo el límite de su finca, con un trazado que se ajusta mediante curva y contracurva al muro que delimita su propiedad, sea revocado y sustituido por el que fue aprobado inicialmente, que era recto y no afectaba a ninguna edificación; al originar un grave peligro para la seguridad personal del recurrente, de su familia y del público en general.

La doctrina jurisprudencial viene reconociendo la llamada «discrecionalidad técnica» del planificador urbano, y dentro de esta discrecionalidad se encuentra la fijación del trazado y características de la red viaria del suelo urbano con determinación de alineaciones, ámbito discrecional sobre el cual el control jurisdiccional únicamente debe verificar si existe una desviación de poder, arbitrariedad o irracionalidad en la solución propuesta, ya que en lo demás goza aquel de entera libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción (Sentencias de 12 y 13 de diciembre de 1991, 2 de noviembre y 22 de diciembre de 1992, 15 de marzo de 1993, 24 de octubre y 3 de noviembre de 1995 y 22 de mayo de 1996 ).

Ahondando en la cuestión, como señala la STS de 15-7-96 «la determinación de las vías públicas constituye, pues, una de las típicas potestades discrecionales de la Administración, a materializar en la concreta elección efectuada en cada caso sobre la ubicación y características de dichas vías de acuerdo al modelo territorial más acorde al interés general. Claro está que tal discrecionalidad no puede ser ejercitada arbitrariamente, al estar siempre subordinada a las exigencias de racionalidad que derivan del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Por tanto, lo que ha de determinarse, ahora, es si la solución urbanística adoptada resulta lógica y adecuada al modelo territorial y, por tanto, si ha de entenderse correctamente ejercitada por el órgano actuante su discrecional facultad, dentro de los límites marcados por los hechos determinantes de su actuación y por la más estricta lógica jurídica, lo que es negado por la parte recurrente.

Para resolver esta cuestión, es preciso acudir a la prueba pericial practicada en autos, en concreto al informe emitido con las garantías previstas en la LECiv por el perito procesal D. Benito. Pues bien, en tal informe se afirma concluyentemente que:

"1.- Desde el punto de vista técnico, es preferible la solución inicial, trazado más suave en planta y, acceso en mejores condiciones a la glorieta superior

2. - Desde el punto de vista económico, tiene mayor coste la solución final ya que hay que realizar una serie de medidas (que no llevaría la solución inicial), como son el refuerzo del muro contra el empuje de tierras, contra el agua y un sistema de drenaje (tubería filtrante).

   También habría que proyectar barrera doble-onda o rígida para evitar la salida de los vehículos de la calzada además de mayor señalización horizontal, lo que encarecerá la solución.

3. - Con relación a la racionalidad y funcionalidad del trazado parece que la solución inicial es más racional y funcional no sólo con relación a los parámetros en planta, sino también en relación con los accesos a la glorieta".

   Lo expuesto determina la estimación del presente recurso en el concreto aspecto concerniente al trazado del vial propuesto>>.

   Contra la mencionada sentencia se interpusieron los recursos de casación que a continuación se indican, aduciendo cada uno de los recurrentes los motivos de casación que en los apartados siguientes pasamos a enunciar

La representación de D. Cornelio -demandante en el proceso de instancia- interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2004 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley. El enunciado de estos motivos es:

1. Incongruencia de la sentencia, que rechaza el pronunciamiento sobre la ineficacia del instrumento de planeamiento por falta de publicación íntegra en el Boletín Oficial de Comunidad de Madrid aduciendo que tal declaración no ha sido solicitada por la parte actora en su escrito de formalización de la demanda, siendo así que la falta de publicación y subsiguiente ineficacia del Plan aprobado aparecen expresamente aducidos en el fundamento primero de la demanda.

2. Infracción de lo dispuesto en los artículos 130 del Reglamento de Planeamiento, 48.c de la Ley 9/1995, de medidas de política territorial, suelo y urbanismo de la Comunidad de Madrid y 114.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y de la jurisprudencia que requiere un nuevo trámite de información pública en caso de que durante la tramitación del procedimiento se introduzcan variaciones sustanciales.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte nueva resolución que estime íntegramente las pretensiones ejercitadas en la demanda, declarando ineficaz la resolución recurrida por su falta de publicación preceptiva y anulándola por haber infringido el deber legal de sometimiento al tramite de información pública.

La Junta de Compensación de Valdemarín Este (de la Unidad de Ejecución nº 4 del APE 09.24) interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2004 en el que formula tres motivos de casación que se amparan en los apartados a/, d/ y c/, respectivamente, del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de tales motivos es:

1. Haber incurrido la sentencia en abuso y exceso de jurisdicción.

2. Infracción de los artículos 1 a 4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, 29 de Reglamento de Planeamiento, 9, 105, 137 y 140 de la Constitución, y de la jurisprudencia sobre el control jurisdiccional de las potestades discrecionales (cita sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 13 de diciembre de 1991, 2 y 22 de noviembre de 1992, 15 de marzo de 1993, 11 de mayo, 29 de octubre y 3 y 8 de noviembre de 1995, 22 de mayo y 15 de julio de 1996 y 1 de diciembre de 1998 ).

3. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por haber incurrido la Sala de instancia en una valoración ilógica, irracional y arbitraria de los hechos probados.

La Junta de Compensación solicita finalmente en su escrito que se case y anule la sentencia recurrida y se confirme el acto administrativo en todos sus extremos, con imposición de las costas a la parte contraria.

El Ayuntamiento de Madrid interpuso su recurso de casación mediante escrito presentado el 7 de enero de 2005 en el que plantea dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley. En estos motivos se alega, en síntesis:

1. Indebida aplicación de los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa contemplados en el artículo 9.3 de la Constitución y de interdicción de la incongruencia y falta de motivación en las sentencias (artículos 33.1 y 2 y 67.1 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, antiguo artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y 24.1 de la Constitución), dada la inexistente arbitrariedad en la definición del vial (artículo 70.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), con infracción de los preceptos reguladores del régimen de revisión de los planes de urbanismo, trazado y características de la red viaria y de la delimitación de los ámbitos zonales de ordenación (artículos 3.1.e, 10, 11, 12.1.b, 12.2.1.e, 57.1 y 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y artículo 3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 23 de junio de 1978 ).

2. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el ius variandi de la Administración urbanística (cita sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 1997 y 21 de octubre de 1997 ).

El escrito del Ayuntamiento termina solicitando que se case la sentencia recurrida, se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y se declare la conformidad a derecho del acuerdo recurrido.

La Letrada de la Comunidad de Madrid formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2005 en el que plantea tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el tercero invocando en el artículo 88.1.c/ de la misma Ley. En estos motivos se alega, en síntesis:

1. Infracción de los artículos 1 a 4 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 en lo relativo a la discrecionalidad técnica que debe reconocerse a los autores del planeamiento urbanístico.

2. Como complemento de lo anterior, infracción de la jurisprudencia referida al ius variandi y al ámbito de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento (invoca como infringida la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2003, 5 de octubre de 2008, 27 de febrero de 1995, 26 de junio de 1995 ).

3. Infracción de las normas reguladora de la sentencia porque en el fallo se resuelve en un sentido que contradice lo razonado en el fundamento quinto de la propia sentencia.

Termina solicitando que se anule la sentencia de instancia en el único aspecto en que estimó el recurso contencioso- administrativo, con condena en costas al recurrente (sin duda se refiere al recurrente en el proceso de instancia).

El Instituto Religioso "Compañía del Salvador", que no había sido parte en el proceso, se personó ante la Sala de instancia después de dictada la sentencia y presentó escrito de preparación del recurso de casación. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó providencia declarando no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación; pero luego, mediante auto de 31 de mayo de 2005, estimó el recurso de súplica dirigido contra esa decisión señalando que <<...como quiera="" que="" la="" parte="" recurrente="" en="" s="" pretende="" mediante="" interposici="" del="" recurso="" de="" casaci="" ejercitar="" acci="" nulidad="" actos="" procesales="" al="" no="" haberse="" procedido="" a="" su="" emplazamiento="" personal="" y="" directo="" habiendo="" sido="" el="" procedimiento="" administrativo="" procede="" con="" estimaci="" anular="" providencia="" fecha="" marzo="" tener="" por="" preparado="">>.

Así las cosas, la representación del Instituto Religioso Compañía del Salvador formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado con fecha 26 de julio de 2005 en el que formula tres motivos de casación, de los que el primero y el tercero se dicen formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -aunque en realidad el motivo tercero, dado su contenido, debe entenderse formulado al amparo del artículo 88.1.d/- y el segundo invocando en el artículo 88.1.a/ de la misma Ley. En tales motivos se aduce:

1. Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con resultado de indefensión, y, en particular, infracción del artículo 49.1 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el 24.1 de la Constitución, por la falta de emplazamiento del Instituto Religioso en el proceso en el que se dicta la sentencia recurrida, derivándose de ello la nulidad de las actuaciones.

2. Abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción porque la sentencia recurrida, al parecer, sustituye el trazado de un vial por otro, sustitución que es competencia exclusiva del planificador.

3. Infracción de los artículos 9.3, 24.1 y 2 de la Constitución, de los artículos 3.1.f, 12.1.b y 12.2.1.e del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y del artículo 29.1.f del Reglamento de Planeamiento, así como infracción de la jurisprudencia citada en el fundamento quinto de la sentencia recurrida en materia de discrecionalidad técnica del planificador urbano, concretamente, de las sentencias del tribunal Supremo de 12 y 13 de diciembre de 1991, 2 y 22 de noviembre de 1992, 15 de marzo de 1993, 11 de mayo, 24 de octubre y 3 de noviembre de 1995, y 22 de mayo y 15 de julio de 1996.

Termina solicitando que se dicte sentencia que, estimando el primer motivo de casación, declare la nulidad de actuaciones y la reposición de los autos al momento inmediatamente posterior a la interposición de la demanda, a fin de que se haga entrega del expediente a la representación del Instituto Religioso Compañía del salvador a fin de que pueda contestar a la demanda y proponer la prueba que estime pertinente. Subsidiariamente solicita que, entrando en el fondo del asunto, se estimen todos o alguno de los otros motivos de casación y se case y anule la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo.

La representación de D. Cornelio -en su calidad de parte recurrida, además de recurrente- presentó escrito con fecha 12 de mayo de 2006 en el que formula su oposición a los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Madrid, la Junta de Compensación y el Instituto Religioso "Compañía del Salvador". En relación con este último recurso la representación del Sr. Cornelio aduce que el Instituto Religioso no está legitimado para recurrir en casación pues no fue parte en el proceso y el artículo 89.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción determina expresamente que el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el proceso. Además -señala el escrito de oposición- el mencionado Instituto Religioso es parte integrante de la Junta de Compensación y quien más participación tiene en dicha Junta; y, puesto que la Junta de Compensación sí intervino en el proceso, el mencionado Instituto religioso no puede aducir indefensión.

El Ayuntamiento de Madrid, mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2007, se opuso al recurso de casación interpuesto por D. Cornelio solicitando su desestimación. También la Junta de Compensación de Valdemarín Este intentó personarse como parte recurrida frente al recurso del Sr. Cornelio, pero mediante providencia de 18 de enero de 2008 se denegó su personación en esa condición al no haberse personado en el momento procesal oportuno.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 1 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Mediante providencia de 1 de julio de 2008, se acordó, con suspensión del plazo para dictar sentencia, requerir a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que remita el expediente administrativo dado que en el oficio de remisión de las actuaciones fechado a 29 de octubre de 2004 se indicaba que no se remitía el expediente al estar surtiendo efectos en otros recursos de la misma Sala. El expediente requerido se ha recibido en la Secretaría de esta Sala el día 8 de julio de 2008.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En el presente recurso de casación se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Madrid, el Ayuntamiento de Madrid, la Junta de Compensación de Valdemarín Este, el Instituto Religioso "Compañía del Salvador", y D. Cornelio, todos ellos dirigidos contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de junio de 2004 (recurso contencioso- administrativo 255/99).

El Sr. Cornelio fue demandante en el proceso de instancia. La Comunidad Autónoma de Madrid y el Ayuntamiento de Madrid fueron partes demandadas en aquel proceso y la Junta de Compensación de Valdemarín Este fue parte codemandada. En cuanto al Instituto Religioso "Compañía del Salvador", ya quedó explicado (antecedente sexto) que no había sido parte en el proceso y se personó en las actuaciones después de dictada la sentencia, presentando escrito de preparación del recurso de casación; y si bien la Sala de instancia declaró inicialmente no haber lugar a tenerlo por preparado, luego, estimando el recurso de súplica dirigido contra aquella decisión, resolvió tener por preparado el recurso de casación del Instituto Religioso.

En los antecedentes segundo a sexto hemos dejado señalados los motivos de casación que aduce cada uno de los recurrentes. De la sóla lectura de esos enunciados se desprende la necesidad de que examinemos ante todo el recurso interpuesto por el Instituto Religioso "Compañía del Salvador", en particular en lo que se refiere al primero de los motivos de casación que allí se formulan, pues si este resulta acogido -y desde ahora anticipamos que así habrá de ser- procederá que declaremos la nulidad de lo actuado y acordemos la retroacción de las actuaciones, siendo entonces improcedente el examen de los demás motivos de casación aducidos en ese y en los restantes recursos de casación.

La representación del Instituto Religioso "Compañía del Salvador" señala en su primer motivo de casación que durante la tramitación del proceso de instancia se incurrió en nulidad de actuaciones pues el litigio se tramitó y se dictó la sentencia ahora recurrida sin que el mencionado Instituto Religioso hubiese sido emplazado, siendo así que es un interesado que había intervenido en el procedimiento administrativo, lo que supone la infracción del artículo 49.1 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el 24.1 de la Constitución.

Es un hecho no controvertido que el Instituto Religioso "Compañía del Salvador" tuvo intervención en el procedimiento administrativo, siendo de destacar el escrito que presentó en el período de información pública formulando objeciones al trazado del vial previsto en el documento aprobado inicialmente porque se adentraba en los terrenos donde la comunidad religiosa regenta un colegio, lo que propició que se adoptase una solución alternativa que quedó incorporada en la aprobación definitiva y que luego fue anulada en la sentencia recurrida. Es indudable, por tanto, que el Instituto Religioso tiene la condición de interesado a efectos del emplazamiento regulado en los apartados 1 y 3 del artículo 49.1 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y es igualmente notorio que la sentencia, al anular el trazado del vial aprobado definitivamente por la Administración, ha tenido una afectación directa en la esfera de intereses del Instituto Religioso.

Resulta claro, entonces, que la falta de emplazamiento ha producido un resultado de indefensión. La representación del Sr. Cornelio -demandante en el proceso de instancia- pretende oponerse a esta conclusión señalando que el mencionado Instituto Religioso es parte integrante de la Junta de Compensación y quien más participación tiene en dicha Junta, de donde deriva que como la Junta de Compensación sí intervino en el proceso, el mencionado Instituto religioso no puede aducir indefensión; pero este planteamiento no puede ser acogido. Por lo pronto, no tenemos constancia de quiénes integran la Juntan de Compensación, ni de la participación que tienen en ella cada uno de sus miembros, pues tales datos no fueron aportados al proceso ni ahora en casación, ni obran en el expediente administrativo. Además, y esto es lo más relevante, debe recordarse el sentido material con el que la jurisprudencia configura la indefensión, que impide apreciarla cuando, aun constatándose que ha habido anomalías formales o procedimentales, éstas no han menoscabado de manera efectiva las posibilidades de defensa. Ese mismo sentido material y efectivo lleva a concluir que, ante datos claramente indicativos de indefensión como los que concurren en el caso que examinamos, no cabe excluir que la haya habido a partir de meras conjeturas o suposiciones, como la de presumir que el Instituto Religioso debió enterarse de la existencia del litigio a través de la Junta de Compensación.

En fin, el hecho de que el Instituto Religioso haya podido preparar e interponer el recurso de casación en modo alguno desvirtúa las consideraciones que acabamos de exponer. El recurso de casación ha servido para poner de manifiesto la indefensión sufrida en el proceso de instancia pero no viene a subsanarla. El recurrente quedó privado de la posibilidad de formular alegaciones en el proceso, de proponer pruebas y de intervenir en la práctica de las propuestas por los demás contendientes; y ninguna de estas restricciones ha quedado suplida o compensada ahora en casación. Por lo demás, no cabe descartar que consecuencias similares se hayan producido o puedan producirse respecto de otros interesados en el ámbito de la Unidad de Ejecución nº 4 del APE 09.24.

Por ello resulta procedente, con estimación del motivo de casación y consiguiente nulidad de la sentencia recurrida, ordenar la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, para que, con retroacción de las mismas a la fase procesal de contestación a la demanda, se ordene el emplazamiento de otros posibles interesados en el ámbito de la Unidad de Ejecución nº 4 del APE 09.24, si los hubiese, y, en todo caso, se haga entrega del expediente administrativo a la representación del Instituto Religioso "Compañía del Salvador" para que pueda contestar a la demanda, debiendo continuarse a partir de ahí la tramitación ordinaria del proceso.

Como ya hemos anticipado, el pronunciamiento que se deriva de lo que llevamos expuesto hace innecesario e improcedente que entremos a examinar las cuestiones planteadas en los demás motivos de casación aducidos por el Instituto Religioso y en los recursos de casación promovidos por los demás recurrentes que figuran en el encabezamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes personadas en el recurso de casación.