STS, 16 de Julio de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Centros Comerciales Carrefour, S.A. contra la resolución de la Dirección General de Comercio del Gobierno de Canarias de fecha 28 de junio de 2.006, así como contra la desestimación por el Viceconsejero de Economía y Comercio del recurso de alzada interpuesto contra la misma. Por dichas resoluciones se acordaba la suspensión del funcionamiento de la actividad comercial en el establecimiento "Anexo dedicado a la venta de electrodomésticos y menaje de hogar" hasta tanto se obtenga, en su caso, la correspondiente licencia comercial específica de ampliación, al tener el mismo el carácter de centro dependiente del hipermercado Carrefour-Vecindario.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de noviembre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Centros Comerciales Carrefour, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de diciembre de 2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67.1 de la norma citada y del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, entrando a examinar las cuestiones de fondo planteadas y resolviendo, de conformidad con el suplico del escrito de demanda, revocar las resoluciones administrativas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 26 de marzo de 2.007.

No habiéndose personado parte recurrida alguna, por resolución de 19 de junio de 2.007, y por providencia de fecha 8 de mayo de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de julio de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Centros Comerciales Carrefour, S.A. impugna la Sentencia desestimatoria de 29 de abril de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), que rechazó su recurso contra las resoluciones de la Dirección General de Comercio de 28 de junio de 2.002 y del Viceconsejero de Economía y Comercio del Gobierno de Canarias de 16 de enero de 2.003, sobre suspensión de funcionamiento de establecimiento comercial, por falta de licencia específica de ampliación.

La Sentencia recurrida apoya el fallo desestimatorio en los siguientes argumentos:

"PRIMERO.- Tras un detenido examen de la demanda formalizada por la actora, lo primero que llama la atención es que reproduce sustancialmente las alegaciones vertidas en vía administrativa y no dedica una sola línea de la demanda a rebatir los razonamientos y argumentos contenidos en las resoluciones recurridas, actuando en realidad como si dichas resoluciones -a las que ni siquiera cita en los fundamentos jurídicos de la demanda- no hubiesen existido.

Por tanto, como hemos dicho en otras ocasiones (por ejemplo, en la sentencia 43/97 ), tal hecho exige de por si una valoración en pura técnica procesal, y en este contexto debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en consolidada doctrina, cuyo general conocimiento nos excusa de su cita en detalle, que aún sin desconocer la amplitud de criterio de la Jurisprudencia sobre el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que, como dice la Exposición de Motivos de su Ley Reguladora "la necesidad de que antes de acudir a dicha Jurisdicción exista un acto administrativo no significa que se haya querido concebirla como una segunda instancia sino como un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la parte actora -o contraponga la demandada- por razón de un acto administrativo", cuando las resoluciones recurridas expresan, como en este caso, el motivo por el que se acuerda suspender el funcionamiento del comercio de electrodomésticos, y tal motivo tiene la solidez del invocado por el Gobierno de Canarias, basado en el contundente resultado de la actuación inspectora, la simple actitud de negar los hechos de esta manera comprobados, dotados de presunción de veracidad, es pasar por alto el contenido de la resolución impugnada y supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso administrativo, en cuanto no puede olvidarse que en él se está impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias, como aquí hacemos, las argumentaciones no desvirtuadas de las resoluciones recurridas, para desestimar con base en ellas el recurso contencioso administrativo interpuesto.

En efecto, como recuerda igualmente nuestra jurisprudencia, una cosa es que la naturaleza revisora de la jurisdicción no constriña las argumentaciones de las partes a las que utilizaron en la vía previa administrativa, y se puedan utilizar en la jurisdiccional fundamentaciones diversas (artículo 56.1 de la L.J.C.A.), y otra diferente es que se desconozca el sentido de la funcionalidad misma de la vía administrativa previa en cuanto instrumento de solución de un conflicto jurídico, efectuando reflexiones en la sede jurisdiccional sin ningún aporte argumental de crítica de la resolución recurrida, y como si esa resolución no hubiera existido.

Se impone, por tanto, el rechazo del recurso por la propia fundamentación de la resolución impugnada, que esta Sala hace explícitamente suya, dándola aquí por reproducida." (fundamentos de derecho primero y segundo)

El recurso de casación se formaliza mediante un único motivo, amparado en artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por no haber dado respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas en la demanda contencioso administrativa.

Sobre la alegación de incongruencia omisiva.

Como hemos indicado en el anterior fundamento, la entidad recurrente entiende que la Sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia ex silentio por no haber dado respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas en su demanda, en una omisión completa y total tanto sobre la pretendida relación de dependencia entre el establecimiento dedicado a electrodomésticos y el hipermercado, como respecto a la discrepancia entre la resolución administrativa y el resultado de la actuación inspectora.

En varias ocasiones hemos puesto de manifiesto que el derecho a la tutela judicial efectiva requiere de una respuesta motivada y fundada en derecho al recurso que hayan formulado las partes mediante su escrito de demanda, y que no queda satisfecho dicho derecho con una mera remisión a las razones de la resolución administrativa impugnada. El recurrente tiene derecho, en efecto, a que se dé respuesta específica a su propio recurso, aunque sea asumiendo las razones dadas por la Administración y refiriéndose a ellas en su caso cuando sea pertinente, pero no mediante una remisión genérica y global a tales razones, pues de lo contrario no se rebaten las alegaciones del recurrente, cuyo esfuerzo impugnador deviene estéril (vide Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2.007 -RC 1.788/2.005 -).

En la presente ocasión el supuesto es sin duda peculiar, puesto que la Sentencia impugnada hace una remisión genérica a las razones que sirvieron de fundamento a las resoluciones administrativas impugnadas, pero lo justifica expresamente en que la actora no rebatió dichos argumentos, sino que reiteró los mismos alegatos formulados en el expediente administrativo y en el recurso de alzada. Sin embargo, no puede admitirse la respuesta dada por la Sala de instancia, quien no se encuentra en una posición análoga a la de la parte recurrente. En efecto, un recurrente podrá formular un recurso contencioso administrativo más o menos elaborado y podrá examinar con mayor o menor profundidad la respuesta que la Administración le haya podido ofrecer. Pero incluso en el caso en el que la parte actora no responda a las concretas razones esgrimidas por la Administración, tiene derecho constitucionalmente garantizado a que el órgano judicial le dé respuesta a su impugnación del acto administrativo. Un recurso en el que el actor se limita a reiterar los argumentos expuestos en vía administrativa sin responder de forma específica a las razones ofrecidas por la Administración ha de interpretarse como un rechazo de tales razones, rechazo que podrá ser en su caso manifiestamente irrazonable, pero no por ello puede el órgano judicial omitir el examen de sus argumentos y limitarse a una asunción general y global de las resoluciones impugnadas.

Lo anterior no supone que se obvie el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. El recurso siempre va contra el acto impugnado por las razones que el recurrente formule en su demanda -aunque sean éstas reiterativas con las esgrimidas ante la Administración y ya rebatidas por ésta- y con ello basta para cumplir con dicho carácter revisor, que no supone que el actor esté obligado a combatir de forma puntual los argumentos de la Administración, mientras que sí lo está, en cambio, el órgano judicial con los del recurrente. Si éste no rebate las razones fundadas en que la Administración apoya su decisión, el recurso podrá estar, en su caso, abocado al fracaso, pero no por ello es menos merecedor de una respuesta motivada y razonable, congruente y fundada en derecho, sea o no coincidente con la que ya le diera la Administración.

En el presente supuesto, la Sala de instancia, al remitirse y asumir sin más las razones ofrecidas por la Administración, ha proporcionado una respuesta deficiente con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, sólo formalmente motivada, pero sin examinar con sus propios argumentos las razones del recurrente que ya rechazara la Administración. Con ello ha incurrido, tal como argumenta la sociedad actora, en una incongruencia omisiva respecto a sus concretas alegaciones que nos lleva necesariamente a la estimación del recurso y a casar la Sentencia impugnada.

Sobre la cuestión planteada en el recurso contencioso administrativo a quo.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, procede una vez casada la Sentencia de instancia resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Pues bien, lo que está planteado en la demanda contencioso administrativa, en términos resumidos, es si procedía que la entidad mercantil Centros Comerciales Carrefour, S.A. hubiese solicitado una ampliación de la licencia comercial específica de su hipermercado ya en funcionamiento como consecuencia de la apertura de un anexo dedicado a electrodomésticos de menos de 1.000 metros cuadrados, por ser un centro dependiente del hipermercado, o no resultaba necesaria tal modificación de la licencia por ser el citado anexo un comercio autónomo que no requería por si propio licencia específica como consecuencia de sus dimensiones de menos de 1.000 metros cuadrados. Pues bien, semejante disyuntiva deriva de la regulación autonómica, en particular de lo estipulado en la Ley canaria de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15 de enero ) y en la Ley de Ordenación de la Actividad Comercial de Canarias (Ley territorial 4/1994, de 25 de abril ), que son las normas aplicadas por la resolución de la Dirección General de Comercio de 28 de junio de 2.002 por la que se acordó suspender el funcionamiento del referido anexo por no contar con la citada licencia comercial específica, así como por la resolución que rechazó la alzada.

Pues bien, al ser dichas razones de derecho autonómico, lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción implica que la Sentencia que resuelva semejante cuestión no es susceptible de recurso de casación, por corresponder la competencia para interpretar y aplicar el derecho autonómico al Tribunal Superior de Justicia. No puede, por tanto, como consecuencia de una infracción de orden procesal cuyo conocimiento sí corresponde en casación a este Tribunal Supremo, acceder a una decisión de esta Sala la resolución de un contencioso que la actual regulación de la Ley de la Jurisdicción atribuye al Tribunal Superior de Justicia que corresponda por versar sobre derecho autonómico y que no sería susceptible de recurso de casación. Así lo ha interpretado el Pleno de esta Sala en la Sentencia de 30 de noviembre de 2.007 (RC 7.638/2.002 ), en la que con un amplio desarrollo de la cuestión dijimos:

"CUARTO.- Supuesto lo anterior, el problema que se plantea consiste en decidir si, conforme el art. 95.2.d) de la L.J., debemos, una vez acogido el motivo, dictar sentencia resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que el debate fue planteado en la instancia o, por el contrario, el examen de la cuestión de fondo corresponde al Tribunal Superior de Justicia de instancia, al que habrá de remitirse lo actuado para que dicte la sentencia que en derecho proceda. Para resolver la controversia hemos de recordar cuáles son los actos que el demandante impugnó ante el Tribunal de Valencia y cuáles las normas que han sido invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida. Pues bien, el proceso seguido en la instancia ha tenido por objeto: 1): el Acuerdo del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana de fecha 27 de diciembre de 1996 por el que se aprobó la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas (DOGV número 2911 de fecha 17 de enero de 1997); y 2): el Acuerdo del Consejo de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana de fecha 28 de diciembre de 1998 por el que se aprobaba la relación de puestos de trabajo de la Sindicatura de Cuentas (Boletín Oficial de las Cortes Valencianas nº 306 de fecha 1 de febrero de 1999). Las normas reguladoras de la cuestión debatida son : la Ley de las Cortes Valencianas, de 11 de mayo de 1985, de Sindicatura de Cuentas (posteriormente modificada por Leyes de 23 de diciembre de 1988, 30 de diciembre de 1996 y 26 diciembre de 1997, todas de las Cortes Valencianas) cuyo Reglamento de Régimen Interior fue aprobado por Acuerdo de las Cortes Valencianas de 19 de septiembre de 1986 ; la Ley 14/1997, de 26 de diciembre, de Medidas de Gestión Administrativa, Financiera y de Organización de la Generalidad Valenciana; el Estatuto de Gobierno y Régimen Interno de las Cortes Valencianas aprobado por Acuerdo de su Mesa de 20 de abril de 1989 ; y el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana. En el escrito de interposición del recurso de casación se hace referencia también al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (concretamente, a sus arts. 14.2 y 59 ), a un Acuerdo de la Comisión de Coordinación, Organización y Régimen de la Entidades de la Generalidad Valenciana de fecha 19 de septiembre de 1986, según afirma el recurrente (en el antecedente sexto, pag. 5 del escrito de formalización del recurso), a la Ley 14/1997 de Acompañamiento de la Generalidad Valenciana para 1998 y a los arts. 62.1.a) y 2 de la Ley 30/1992, y 23.2, en relación con el art. 103.3, de la CE.

Todas las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico valenciano. Es cierto que en el escrito de interposición del recurso se invocan asimismo preceptos de la Constitución Española, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y de la Ley 30/1992. Mas los arts. 14 y 56 del Estatuto de la Comunidad Valenciana citados son preceptos de naturaleza orgánica, respectivamente referentes a las Cortes Valencianas y a la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Velenciana, no aplicables para la resolución de esta controversia. Las normas contenidas en el art. 62 de la Ley 30/1992 tipifican supuestos de nulidad de pleno derecho aplicables a los actos de todas las Administraciones Públicas (según se desprende del art. 1 de dicha Ley, in fine). En este caso sucede que el vicio de tal naturaleza que el recurrente imputa a los acuerdos combatidos sería consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001, 30 de enero de 2002, 16 de mayo de 2003, 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005. Más recientemente en la STS de 14 de noviembre de 2007 hemos afirmado que no cabe invocar la infracción del art. 62.1 y 2 de la Ley 30/1992 por tratarse de normas de general aplicación que conforman todo procedimiento administrativo y que por si solas no permiten fundar el recurso de casación. Lo mismo acontece en relación con la invocación de los arts. 23 y 103.3 de la CE, pues lo que en el proceso se debate no es propiamente el derecho de acceder en condiciones de igualdad a funciones o cargos públicos, sino algo más limitado referente a la discrepancia que mantiene el recurrente en cuanto funcionario de carrera de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad Valenciana respecto de los procedimientos de acceso a los puestos de trabajo reservados a letrado previstos en la correspondiente relación de puestos de trabajo de aquella Sindicatura, cuestión para cuya resolución son determinantes sólo normas estrictamente autonómicas. Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo en virtud de los razonamientos que a continuación exponemos.

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J. se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J. atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J.. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia." (fundamentos de derecho cuarto a sexto)

En consecuencia, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Pleno de esta Sala en la Sentencia citada, procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia por parte del Tribunal de instancia para que, de acuerdo con lo señalado en el anterior fundamento de derecho, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias estime o desestime el recurso formulado por la parte actora dando respuesta a las cuestiones planteadas en el mismo sobre la legalidad de los actos administrativos impugnados, sean o no dichas razones reiterativas respecto a lo planteado por la recurrente en vía administrativa.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho procede estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia impugnada y retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia dicte Sentencia motivada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el recurso contencioso administrativo a quo. No procede imponer las costas ni en la instancia ni en la casación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,