STS, 18 de Octubre de 2006

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier García Aparicio, en nombre y representación de Don Jose Ángel, contra la denegación presunta de la reclamación patrimonial efectuada, y, en consecuencia, declaramos el expresado acto disconforme a Derecho, que anulamos, reconociendo una indemnización a favor del actor por importe de

15.717.192 pesetas (noventa y cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos euros, con veintitrés céntimos)."

Notificada la anterior sentencia las representaciones procesales de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y de D. Jose Ángel, presentaron escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Procurador de los Tribunales D.Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo, sin especificar al amparo de qué precepto se formula, ni qué precepto estima vulnerado, solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 4 de Julio de 2.002, la Procuradora de los Tribunales, Dña.Soledad San Mateo García, en nombre y representación de D. Jose Ángel, interpuso el anunciado recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por estimar infringidos los arts. 139 y 141 LRJPAC, así como el RDL de 25 de Abril de 1.928 y la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/93 de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a las partes para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 11 de Octubre de 2.006, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por las representaciones del Gobierno de Rioja y de D. Jose Ángel se interponen sendos recursos de casación contra Sentencia dictada el 29 de Abril de 2.002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el segundo, contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado por importe de 55.309.453 ptas, y en su lugar se le otorga una indemnización de 15.717.192 ptas.

Durante la tramitación judicial, y así lo recoge la sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto, la Consejería de Desarrollo y Administraciones Públicas dictó Resolución el 3 de Octubre de 2.001 en que aceptaba la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien apreciando un perjuicio patrimonial de

14.717.192 ptas, y estimando que únicamente le correspondía indemnizar el 50% de tales perjuicios.

La Sentencia de instancia recoge pues la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración y por lo que se refiere a la indemnización procedente, se pronuncia en los siguientes términos:

"Respecto a la primera cuestión, la cuantificación de los ocasionados al actor, éstos vendrán determinados por las retribuciones dejadas de percibir durante el período comprendido entre 1991 hasta el 13 Agosto 1997. Por este concepto reclama el interesado una indemnización de 39.205.000 ptas. con base en las cantidades que se cobran por consulta y en el número de agüistas estimados.

No se estiman probados los conceptos sobre los que el actor sustenta la reclamación efectuada, por la falta de prueba de los mismos, por lo que se acepta la valoración que de ellos hace la Administración demandada que los cuantifica en la suma de 35.589.500 ptas., que se desglosan de la siguiente manera:

8.000.000 de pesetas por los dejados de percibir en los años 1991 y 1992 y 18.500.000 ptas. correspondientes a los años 1993, 1994, 1995, 1996 y hasta el día de jubilación el 13 Agosto 1997, lo que hace un total de

26.500.000 ptas. La cantidad resultante debe ser incrementada en el porcentaje del 34 3% en aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la Ley 30/92, de 26 Nov ., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resultando la cantidad de 35.589.500 ptas.

Empero de esta suma deberán descontarse las pensiones que ha percibido el interesado en todo aquel período y cuya incompatibilidad aparece recogida en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, de 30 Abril y en el artículo 165. 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Junio, el total de las pensiones percibidas ascendieron durante el período al que nos venimos refiriendo a la suma de 23.872.308, según se acredita por la prueba documental practicada. Por lo tanto esta última suma deberá descontarse del importe de la retribución dejada de percibir con motivo de su cese, por lo que la cuantía real de los perjuicios sufridos por este concepto asciende a la suma de 11.717.192 ptas.

También reclama el actor la suma de 1.104.453 ptas. en relación con las costas procesales causadas por los pleitos que se ha visto obligado a interponer por su cese.

No puede aceptarse la partida reclamada porque como ha venido declarando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en las Sentencias de 2 Feb. 1993, 12 Nov. 1998 y 18 Abr. 2000

, los derechos y honorarios abonados por los interesados para obtener la nulidad de los acuerdos causantes del perjuicio deben quedar fuera del «quantum indemnizatorio.»

En cuanto al daño moral causado por la actuación de la Administración y consistente en perjuicio causado a su imagen frente a los enfermos y dignidad de médico al ser cesado indebidamente en su puesto de trabajo, lo fija el actor en la suma de 15.000.000 de pesetas.

El denominado «petium doloris» reviste una categoría propia e independiente de los demás perjuicios y comprende el daño moral padecido por los perjudicados. El problema que plantea es una valoración económica. Para ello debe seguirse establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y efectuar una valoración global que derive de una apreciación racional y no matemática, pues se carece de módulos objetivos para ello, debiéndose ponderar todas las circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (Sentencias de 20 Oct. 1987, 15 Abr. 1988, 1 Dic. 1989, 3 Ene. 1990, 27 Nov. 1993 y 5 Feb. 2000 . )

Valorando todas las circunstancias concurrentes debe estimarse como correcta la indemnización de

4.000.000 de pesetas que por dicho concepto le otorgó la Administración demandada, considerándose totalmente desmesurada la petición de 15.000.000 de pesetas que por este concepto hace el recurrente. SEXTO. Por último queda por dilucidar si concurre en la producción del evento dañoso una concurrencia de culpas, a partes iguales, entre la Administración Autonómica demandada y la empresa titular del balneario.

La Sala estima que no existe la concurrencia de culpas alegada por la Administración, y que, por tanto, toda la responsabilidad por los daños ocasionados al actor son imputables a la Administración, y motiva esta conclusión en las siguientes razones:

1. Aunque es cierto que el cese efectuado por la empresa titular del balneario fue ilegal, lo cierto es que teniendo el actor la condición de funcionario de la Comunidad Autónoma, correspondía a esta Administración adoptar las medidas necesarias para su reincorporación, y muy bien pudo inmediatamente después que el actor pusiera en su conocimiento aquella circunstancia reparar el ilegal cese efectuado; al no hacerlo así y mantener una actitud totalmente pasiva permitió que el cese del actor produjera las consecuencias dañosas examinadas en esta resolución. Por consiguiente, aunque se aprecie que en el evento dañoso existiera inicialmente la participación, la conducta renuente de la Administración a intervenir e imponer la legalidad, reponiendo al recurrente en su puesto de trabajo, la acción de la empresa titular del balneario carece de relevancia frente a la conducta de la Administración que se convierte en causa eficiente del evento dañoso cuya relevancia relega en importancia totalmente a la participación de la expresada sociedad.

2. Por otra parte, al desestimarse la reclamación de responsabilidad patrimonial mediante un acto presunto, y no haberse dictado el acto expreso hasta casi concluido el proceso jurisdiccional, no oponiendo la Administración la concurrencia de culpas hasta dicho momento, resulta evidente que con ello ocasiona una clara situación de indefensión al recurrente, que al no tener conocimiento de la estimación de la concurrencia de culpas mencionada no estimó necesario dirigir la demanda también contra la empresa titular del balneario, por lo que no es admisible que en aquel momento se alegara por la Administración la referida circunstancia. "

El Gobierno de la Comunidad Autónoma formula un único motivo de recurso de casación, pero no especifica al amparo de qué precepto lo formula, ni precisa cuál es el precepto que estima vulnerado por la Sentencia de instancia, limitándose a hacer consideraciones genéricas sobre la responsabilidad solidaria y la concurrencia de culpas en los supuestos de responsabilidad patrimonial.

Es doctrina jurisprudencial conocida y reiterada (entre las que citaremos por todas la Sentencia de 29 de Junio de 2.005 (Rec.393/2001 ) que el recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto verificar la correcta interpretación y aplicación que del derecho efectúa el Tribunal "a quo", razón por la cual los recurrentes al articular los motivos de casación, deben precisar cuáles son las concretas normas jurídicas o doctrina jurisprudencial que se consideran infringidas por la Sentencia de instancia, argumentando y precisando cuáles son las razones en las que basan esa supuesta infracción y precisando la materialización de la misma. No procede en esos términos el recurrente, quien prescinde de especificar la normas o jurisprudencia que considera infringidas y las razones en las que basa una supuesta infracción.

En definitiva pues, el recurrente parece olvidar el principio de especialidad de los motivos de casación y ante esa ausencia de la precisión exigible en relación a las supuestas vulneraciones de las concretas normas jurídicas o doctrina jurisprudencial que se considera infringidas por el Tribunal "a quo", es obvio, que en el presente momento procesal, debe ello traducirse en la desestimación del recurso de casación por él interpuesto.

La representación de D. Jose Ángel formula un único motivo de recurso de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta infracción de los art. 139 y 141 de la Ley 30/92, el Real Decreto Ley de 25 de Abril de 1.928 por el que se aprueba el Estatuto del Cuerpo de médicos directores de balnearios, (artículos 35 y 53 de la Ley 53/1984 de 26 de Diciembre ), Disposición Adicional quinta de la Ley 30/95 de Ordenación de Seguro Privado; art. 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, y el art. 165.1 y 2 del Texto Refundido de la Seguridad Social.

En sus alegaciones aduce el actor: A) la total compatibilidad de la pensión de jubilación con las retribuciones que podía percibir como director de establecimiento de balneario. B) Para el caso de que no se apreciase dicha compatibilidad con el percibo de pensión, habría que aplicar tal incompatibilidad solo en los periodos de Junio a Septiembre del periodo comprendido entre el 1 de junio de 1.991 y el 14 de Agosto de

1.997 y no de la totalidad de las percepciones recibidas del INSS, ya que los balnearios sólo funcionan en periodo estival, lo que determinaría en el peor de los supuestos que deberían indemnizarle en la cantidad de

27.438.078 ptas. C) Procedería indemnizarle por los gastos originados por costas procesales en la cuantía de

1.104.545 ptas. D) Sería procedente la indemnización por daños morales en la cuantía solicitada por él y no en la fijada en la sentencia, y E) la responsabilidad sería exclusiva del Gobierno de Rioja, alegación esta que se ignora por qué es traída a casación ya que la Sala de instancia en su fundamento jurídico sexto antes transcrito reconoce que toda la responsabilidad por los daños ocasionados al actor son imputables a la Administración.

Formulado así el motivo de recurso, resulta que el actor está cuestionando el "quantum indemnizatorio" fijado en la sentencia. Deben consiguientemente hacerse las siguientes consideraciones previas: a) Ciertamente la doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados (Sentencias de esta Sala de 14 [RJ 1993\3748] y 22 de mayo de 1993 [RJ 1993\3788], 22 [RJ 1994\54] y 29 de enero [RJ 1994\260] y 2 de julio de 1994 [RJ 1994\6673], 11 [RJ 1995\2061] y 23 de febrero [RJ 1995\1280] y 9 de mayo de 1995 [RJ 1995\4210], 6 de febrero [RJ 1996\2038] y 12 de noviembre de 1996 [RJ 1996\9228], 24 de enero, 19 de abril [RJ 1997\3233] y 31 de mayo de 1997 [RJ 1997\4418], 14 de febrero [RJ 1998\2205], 14 de marzo [RJ 1998\3248], 10 [RJ 1998\9526] y 28 de noviembre de 1998 [RJ 1998\9967], 13 [RJ 1999\3015] y 20 de febrero [RJ 1999\3146], 13 [RJ 1999\3038] y 29 de marzo [RJ 1999\3241], 12 y 26 de junio, 17 [RJ 1999\5145] y 24 de julio [RJ 1999\6554], 30 de octubre [RJ 1999\9567] y 27 de diciembre de 1999 [RJ 1999\10072], 5 de febrero, 18 de marzo [RJ 2000\3077] y 13 de noviembre de 2000 [RJ 2001\142], 27 de octubre [RJ 2002\406] y 31 de diciembre de 2001 [RJ 2002\782 ]). b) Como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de Septiembre

2.001, 9 de Octubre 2.001 RJ 2001\10075 ) la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. c) En materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996 [RJ 1996\5717], 5 de febrero de 2000 [RJ 2000\2171], 7 de julio [RJ 2000\8003] y 22 de octubre de 2001 [RJ 2001\10094] -recursos de casación 694 y 5096/1997 -), que «la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre 1993 (RJ 1993\8606), 26 de marzo (RJ 1994\3168), 25 de junio (RJ 1994\6489) y 15 de octubre de 1994 (RJ 1994\8742), 11 de febrero (RJ 1995\2061), 11 de marzo (RJ 1995\2101), 18 de abril (RJ 1995\3407) y 8 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8758), 2 de marzo (RJ 1996\2252) y 20 de julio de 1996 (RJ 1996\5717 ), tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados», llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia».

Hechas estas consideraciones previas y a la vista de las mismas, no cabe modificar por las razones expuestas, la cuantía fijada en la Sala de instancia como indemnización por daños morales, al resultar la misma perfectamente razonable y ponderada.

Por lo que se refiere a los gastos y honorarios profesionales que tuvo que satisfacer derivados de los procedimientos seguidos en apoyo de sus pretensiones, también debe procederse a su desestimación como hace la Sala "a quo". A tal fin no está de mas tener en cuenta lo dicho entre otras por la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de Abril de 2.000 (Rec.1472/96 ) donde se señala:

"Sólo dos cuestiones jurídicas son planteadas al hilo de este motivo, a las cuales responderemos brevemente: a) Como hemos dicho, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 1993 (RJ 1993\579) y 12 de noviembre de 1998 (RJ 1998\9530 ), los derechos y honorarios abonados por los recurrentes a abogados y procuradores para obtener la nulidad de los acuerdos causantes del perjuicio deben quedar fuera del «quantum» indemnizatorio. No pueden identificarse con el requisito del daño efectivo anudable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Aun cuando la vía jurisdiccional terminase acogiendo las tesis de la recurrente, la simple anulación de resoluciones en vía administrativa o contencioso-administrativa, no presupone derecho a indemnización cuando los Tribunales no estiman temeridad alguna en el comportamiento de las Administraciones autoras de los actos a efectos de una condena en costas. No existe relación de causalidad entre dichos gatos y el actuar de la Administración y tiene, en consecuencia la parte el deber jurídico de soportarlos. Tales conceptos no son un daño efectivo a efectos de responsabilidad patrimonial." QUINTO.- Por lo que se refiere a la incompatibilidad entre las retribuciones que hubiera debido percibir como director del balneario y el percibo de pensiones que se contempla en la sentencia, el art. 33 de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87 de 30 de Abril, al que se refiere la sentencia recurrida, y que el actor considera infringido, dice:

Artículo 33 . Incompatibilidades.

1. Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este Capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares, entendido éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (RCL 1985, 14 ), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y aplicándose, a este efecto, las excepciones contempladas en la disposición adicional novena de dicha Ley y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma.

2. La percepción de las pensiones afectadas por esta incompatibilidad quedará en suspenso, por meses completos, hasta el cese de sus titulares en el desempeño de dicho puesto de trabajo, sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de este Texto.

3. La situación económica de los perceptores de pensiones de jubilación o retiro se revisará de oficio, con la periodicidad que reglamentariamente se determine, a los efectos de aplicación de las normas anteriores, sin perjuicio de las revisiones que procedan a instancia del interesado.

A su vez, el art. 165.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social también aplicado por la sentencia y considerado vulnerado por el recurrente, establece:

"Incompatibilidades.

1. El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

   No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva. La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones."

   La Sala de instancia valorando la prueba practicada, considera que la indemnización que sería procedente por las retribuciones dejadas de percibir durante el tiempo en que indebidamente no pudo ejercer como director del balneario, serían de 35.589.500 ptas, pero luego entiende que a dicha cantidad debe descontarse en aplicación de los preceptos que antes hemos citado las pensiones percibidas desde junio de

   1.991 hasta la jubilación que como director del balneario debería ser el 13 de Agosto de 1.997 por cumplir setenta y cinco años, pensiones que aparecen consignadas en las certificaciones unidas a los autos en periodo probatorio por el Instituto Nacional de Seguridad Social, y que son valoradas por el Tribual "a quo" entendiendo que se corresponden con las pensiones realmente recibidas, lo que no es negado por el actor que únicamente cuestiona su incompatiblidad..

   Por lo demás, ninguna duda hay de la incompatibilidad apreciada por la sentencia de instancia, pues el actor, por Resolución de 17 de Junio de 1.987 de la Consejería de Presidencia, y de conformidad con la propuesta de la Comisión calificadora del concurso público convocado por Orden de 25 de Mayo de 1.987, nombró a D. Jose Ángel "en su calidad de funcionario perteneciente al Cuerpo de Médicos directores de establecimientos balnearios", médico encargado de la Dirección Médica 1ª del Balneario de Arnedillo, señalando además que "el nombramiento tendrá carácter definitivo hasta su jubilación". Su nombramiento se realiza pues, en dicha calidad de funcionario, especificándose que depende funcionalmente de la Consejería de Salud y Consumo, por lo que al proceder como lo hace la Sala de instancia no vulnera lo establecido en el art. 35 del Real Decreto Ley de 25 de Abril de 1.928, por el que se aprueba el Estatuto del Cuerpo de médicos directores de balnearios e inspectores de aguas minero medicinales, precepto que hay que entender en relación con el art. 34, artículos estos que establecían:

   "Art.34 . Los Establecimientos balnearios de aguas minero-medicinales se dividen, a los efectos de la asistencia médica, en dos grupos:

   1. Balnearios que en la actualidad se hallan servidos por Médicos del Cuerpo de Baños.

   2. Balnearios que en la actualidad no se hallan servidos por Médicos del expresado cuerpo (art. 78 ).

   Ambos grupos se publican relacionados anexos a este Estatuto.

   Art. 35 . Los balnearios del grupo a) seguirán, a los efectos de la asistencia médica, desempeñados por sus actuales Médicos directores, tendrán éstos derecho al percibo de 10 pesetas por bañista en concepto de honorarios por la prescripción facultativa; y si de esta prescripción fuesen ya portadores los pacientes, tendrán derecho a visarla y a percibir, como hasta ahora, los honorarios citados".

   Pero además, debe tenerse en cuenta el tenor de la Sentencia de 5 de Mayo de 1.997 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que declarando el derecho del actor a su reintegro al puesto de trabajo, se pronunciaba en los siguientes términos :

   "PRIMERO.- Don Jose Ángel, perteneciente al Cuerpo de Médicos Directores de Establecimientos Balnearios, fue nombrado, en cuanto tal, como medio encargado de la Dirección Médica 1ª del Balneario de Arnedillo (La Rioja) en 17 de Junio de 1.987 en virtud de resolución del concurso público convocado al efecto por Orden de 25 de Mayo del propio año de la Consejería de la Presidencia del Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

   En escrito de fecha 18/3/91 la sociedad propietaria del Balneario (Herederos Martínez de Pinillo, S.A.) le comunica que para en adelante prescinde de sus servicios como médico directo del establecimiento, ante lo cual acude por escrito 11/7/91 ante la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno Regional en petición de que se regularice su anormal situación y se determinen las responsabilidades e indemnizaciones a que hay lugar por parte de la entidad propietaria del balneario.

   Al no resolver la Administración su queja, el interesado interpone demanda en juicio declarativo de menor cuantía frente a la empresa titular de establecimiento, pretensión que deviene inadmitida por apreciarse la excepción por falta de jurisdicción.

   Con fecha de 21/7/94 solicita del gobierno autónomo regional se le reintegre en el cargo para el que fue en su día nombrado, con abono de los salarios dejados de percibir. Decidiéndose por resolución de 2/6/95 desestimar tal solicitud con base en tener cumplidos el interesado los sesenta y cinco años, edad de la jubilación forzosa de los funcionarios a tenor del artículo 33 de la Ley 30/1984, básico de su régimen estatutario, según su tenor de la ordena de convocatoria, la retribución de los servicios "correrá a cargo de los usuarios del Balneario".

Entrando en el análisis de la adecuación a Derecho de la resolución recurrida, la cuestión se plantea sobre el supuesto de si el actor, en cuanto teniendo superada la edad de 65 años fijada como de jubilación forzosa por el artículo 33 de la Ley 30/1984, podía o no ejercer sus funciones propias de Médico Director del Balneario en cuanto perteneciente a dicho singular Cuerpo, por cierto declarado a extinguir.

Al margen de la disputa de si a los integrantes del citado Cuerpo les resulta aplicable la norma general de jubilación ya mencionada (tesis de la Administración demandada) o les sigue siendo de aplicación su específica normativa constituida por el Real Decreto Ley de 25 de abril de 1.928 y por el Decreto de 18 de abril de 1.941, que prevé su jubilación a los 75 años (tesis del recurrente) ha de estarse por la doctrina a los actos propios de la Administración que efectuó la convocatoria.

En efecto, si la Orden de 25-5-1987 (posterior a la Ley 30/84 y su normativa de desarrollo) convocaba también a aspirantes "que cuenten con 70 años de edad" pertenecientes al Cuerpo de Médicos Directores de Establecimientos Balnearios, y respecto de los seleccionados entre ellos se predicaba que la adjudicación del puesto tendrá carácter definitivo "hasta su jubilación", no cabe dudar de que la Administración Convocante entendía (y respetaba) como edad de jubilación de ese especialísimo colectivo una superior a los 70 años. Razón por la que negar al hoy recurrente su reintegro a su peculiar puesto de trabajo con fundamento exclusivo en haber superado la edad de 65 años, no puede reputarse conforme a Derecho. Y sin que en defensa de la resolución recurrida valga el argumento, esgrimido en el proceso, de que el actor ya viene cobrando otras pensiones de jubilación incompatibles con cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, pues ni fue esa la razón que se le dió en la resolución impugnada, ni la misma es en rigor válida para denegarle lo pedido, toda vez que una cosa es la incompatibilidad de percibir tales pensiones cuando se siguen realizando trabajos por cuenta propia o ajena y otra que el derecho al desempeño de un trabajo retribuido por más que se haya venido percibiendo pensión de jubilación, pues en este caso aperarán los mecanismos reglamentarios correctores de la situación de incompatibilidad sobrevenida."

En definitiva, y aun cuando la jubilación como director del balneario era a los setenta y cinco años, y por tanto tenía derecho a las retribuciones previstas en el art. 35 del Real Decreto Ley de 25 de Abril de 1.928, procede descontar las cantidades que venía recibiendo como pensionista a partir de los sesenta y cinco años de las retribuciones que hubiera debido percibir como director del establecimiento, visto lo dispuesto en el art. 165.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y en el art. 33 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, sin que dado su carácter de funcionario quepa hacer precisiones en cuanto a los meses de real actividad del balneario, lo que podría tener incidencia en cuanto al número de bañistas y al percibo específico por cada uno de ellos, pero no en cuanto a la retribución que como tal funcionario percibía.

Por lo demás, del propio tenor de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/95 reguladora de los Seguros Privados que el actor transcribe, resulta evidente que ninguna relación cuestión guarda con la cuestión debatida.

El motivo de recurso debe ser consiguientemente desestimado, resultando ajustada a derecho la cantidad otorgada en la sentencia de instancia de 11.717.192 ptas. como indemnización, diferencia entre las retribuciones que hubiera debido percibir como director del establecimiento y las pensiones por él recibidas.

La desestimación de los dos recursos de casación determina la imposición de una condena en costas a cada uno de los recurrentes, devengadas durante la tramitación de ambos recursos en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, fijándose en mil euros la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de Letrado de las respectivas contrapartes se refiere.