Poderdante previsor de su discapacidad

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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Tema: Un problema habitual es el que ocurre cuando una persona, en general por razón de su edad, llega a una situación de discapacidad que no le permite gestionar sus asuntos o su patrimonio, tomar decisiones sobre su salud o internamiento, etc.

Ante esta situación puede ser conveniente que cada persona ordene medidas voluntarias de apoyo y, en concreto, determinar quién podrá administrar su patrimonio, tomar decisiones personales, etc..

Contenido
  • 1 Planteamiento general
    • 1.1 Los poderes y mandatos preventivos
    • 1.2 Facultades de disposición
    • 1.3 Situación de los documentos de previsión otorgados antes del 3 de septiembre de 2021
    • 1.4 La inscripción de las medidas voluntarias
    • 1.5 Poder sujeto a condición
    • 1.6 Cataluña
    • 1.7 Normas en Aragón
  • 2 Recursos adicionales
    • 2.1 En formularios
    • 2.2 En doctrina
  • 3 Legislación básica
  • 4 Legislación citada
  • 5 Jurisprudencia citada
Planteamiento general

Hay que tener en cuenta (dada la diversidad de la legislaciones al respecto, nacionales y extranjeras) que para salvar la situación se habla de la conveniencia del otorgamiento de un poder previsor; el otorgamiento de este Poder debe aplicarse la ley personal del poderdante cualquiera que sea el lugar de su otorgamiento; por tanto, el poder se ha de constituir de acuerdo con la vecindad civil del otorgante si es español, o la de la legislación nacional del extranjero.

Antes de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, se había estudiado el problema siguiente:

Se concede un poder por una persona totalmente capaz; con el transcurso del tiempo esa persona llega a perder su aptitud para el ejercicio de su capacidad, de forma más o menos rápida (demencia senil, por ejemplo); se pregunta sobre la subsistencia del poder, en este caso.

* Apunte histórico:

El art. 1732 del Código Civil (CC) (redacción dada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Proteccion juridica del Menor, de Modificacion parcial del Codigo civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil ) decía:

El mandato se acaba: 3º.- Por muerte, incapacitación , declaración de prodigalidad, quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

Pero más tarde, (Ley 41/2003) se añadió el siguiente párrafo:

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Ahora, el art. 1732 del CC, según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, dice que el mandato se acaba, entre otros casos:

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición.
5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.

Pero la persona afectada de una discapacidad puede haber adoptado medidas voluntarias.

Medidas voluntarias, en general:

Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

Ya no podemos hablar de autotutela, dado que ésta queda limitada a la situación de menores no emancipados no sujetos a patria potestad o en situación desamparo (Art. 199 CC, nueva redacción).

Pues bien, las medidas que para sí o sus bienes prevé cuaquier persona mayor de edad o menor emancipada están reguladas en el art. 255 CC, nueva redacción), al decir:

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Es una previsión para el caso en que hubiere en el futuro circunstancias que puedan dificultar a una persona mayor de edad o emancipada el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Elemento subjetivo de las medidas voluntarias

Dice el Código Civil que cualquier persona mayor de edad o emancipada. Por tanto, podrá también un persona discapacitada, siempre que tenga el discernimiento natural exigible.

Forma para determinar las medidas voluntarias la persona mayor de edad o emancipada

Siempre en escritura pública.

Como afirmó, bajo la legislación anterior referido a la autotutela, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 14 de junio de 2005, [j 1] se excluye el documento privado y el testamento (-incluso el notarial), que se reserva para regular medidas de aproyo sobre otras personas distintas del propio otorgante. Por tanto, sólo cabe el documento notarial inter vivos.

Contenido de las medidas voluntarias ordenadas por la persona mayor de edad o emancipada

Siguiendo al art. 255 CC, toda persona mayor de edad o emancipada podrá establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

Los poderes y mandatos preventivos

Una figura que se ha venido utilizando en los últimos años es la posibilidad de otorgamiento de un poder preventivo que se otorga ante posible futura discapacidad.

1.- Admite dos variantes:

1ª.- Un Poder, con mayor o menor amplitud, que puede ser utilizado por el apoderado o apoderados ya de inmediato y en el que se dispone además que subsistirá si en el futuro el otorgante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

2.ª Un Poder otorgado solo para el supuesto de que en el futuro precise el otorgante apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

2.- Subsistencia de los poderes: (art. 258 CC)

Las dos variantes de poderes mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

3. Disposiciones de control:

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

4. Aplicación de las reglas de la curatela: (Art. 259)

El CC ha previsto que cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos...

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