STSJ País Vasco , 17 de Mayo de 2005
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:2155 |
| Número de Recurso | 167/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Resto de litigios sobre accidente de trabajo o enfermedad p rofesional RECURSO Nº: 167/2.005 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 17 de mayo de 2.005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 (Donostia) de fecha veintiuno de Octubre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Eugenio frente a FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , INDAR-INDUSTRIAS ELECTROMECANICAS E HIDRAULICAS S.L. , TGSS y INSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, autos 199/02, de fecha 20 de junio de 2.003 , fue declarado el actor, D. Eugenio nacido el 5 de octubre de 1.945, afecto a una situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.755,24 euros.
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- Por sentencia del TSJPV de 9 de diciembre de 2.003 , en el recurso de suplicación, se revoca la anterior resolución y se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes.
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- Por escrito de fecha 11 de febrero de 2.004 solicita el actor el abono del 75% de la base reguladora de la pensión reconocida en virtud de la Sentencia por la que se le reconoció la situación de incapacidad permanente total. Le es denegado dicho reconocimiento por Resolución del INSS de fecha 12 de febrero de 2.004.
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- Se ha agotado la vía previa administrativa".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Eugenio , debo absolver y absuelvo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 61 E "INDAR, INDUSTRIAS ELECTROMECANICAS E HIDRAULICAS, S.L.", de las pretensiones esgrimidas en su contra".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Eugenio solicita el reconocimiento de su derecho a percibir la prestaciones correspondientes a la incapacidad permanente total cualificada durante la tramitación del recurso de suplicación interpuesto, así como al percibo de las diferencias con las prestaciones abonadas (cuantificadas en 2.106,30 euros), por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Fremap.
El motivo primero y único que compone el recurso, al amparo del art. 191 c) de la LPL , denuncia la infracción de los arts. 139.2 de la LGSS , 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, 192.2 de la LPL y 24 de la Constitución Española , con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 22.11.1999 y la del TSJ de Castilla/León de 2.5.2000 .
Defiende el recurrente que el incremento del 20% que reclama es una prestación en sí misma y que la declaración de la incapacidad permanente total supone en sí misma el nacimiento de un derecho al cobro de la pensión y no un mero trámite. El legislador no exige para el reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total que la declaración de incapacitado sea firme o definitiva, sino solamente que la declaración se dé, se tenga como mínimo 55 años y se halle en situación de desempleado.
En el presente supuesto nos encontramos con que el demandante fue declarado, por sentencia de fecha 20.6.03 del Juzgado de lo Social nº 1 de los Donostia-Gipuzkoa (autos nº 199/02), afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.755,24 euros, sentencia que fue revocada por la de fecha 9.12.03 de esta Sala de lo Social declarándolo afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Durante la tramitación del recurso de suplicación las entidades gestoras condenadas (INSS-TGSS) procedieron al abono de la prestación declarada (55% de la BR), y el 11.2.2004 solicita el Sr. Eugenio el abono del 75% de la base reguladora de la pensión reconocida durante la tramitación del recurso.
Dos datos fundamentales se extraen de los hechos anteriores: primero, que la sentencia que declaró la incapacidad permanente total a favor del demandante le reconoció su derecho al percibo de su base reguladora en un 55% -no en un 75%- dando cumplimiento a dicha declaración durante la sustanciación del recurso las entidades gestoras condenadas; y segundo, que la petición del actor del abono de la prestación de forma incrementada se efectuó en fecha 11.2.2004, es decir, con posterioridad a que la declaración judicial de la incapacidad permanente total hubiera sido revocada y sustituida por la de lesiones permanentes no invalidantes.
La sentencia del Tribunal Supremo de 22.11.1999 (RJ 9596), que se invoca en el recurso, analiza la situación del trabajador que, teniendo...
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