La imputación del resultado típico de insolvencia
| Autor | Iván Navas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal - Universidad San Sebastián, Chile |
| Páginas | 245-261 |
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CAPÍTULO III
LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO TÍPICO
DE INSOLVENCIA
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Código Penal no define qué se entiende por insolvencia ni tampoco
se remite a ninguna norma extrapenal donde pueda encontrarse tal defini-
ción. En principio, esta última situación se presenta como una declaración
de autonomía entre el ordenamiento penal y el mercantil debido a que la
LC (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) sí contiene un concepto de in-
solvencia 1.
A pesar de la existencia de un concepto extrapenal tampoco se puede
afirmar que con una remisión al concepto de insolvencia que contiene la LC
se resuelvan los problemas para los distintos tipos penales que giran en torno
al concepto de insolvencia. De hecho, la insolvencia constituye también en
el Derecho privado uno de los conceptos más imprecisos, porque se trata
en el fondo de un concepto jurídico indeterminado 2. Las dificultades para
establecimiento de un concepto unívoco de insolvencia se reflejan también
en el Derecho penal donde es posible encontrar una diversidad de acepcio-
nes realizadas por innumerables autores. Muchas veces esta situación acaba
provocando desafortunadas clasificaciones 3.
Como se ha dicho, la LC contiene un concepto de insolvencia al que
cabe hacer una breve referencia. En efecto, la LC define la insolvencia en su
art. 2.2 como un «estado en el que el deudor no puede cumplir regularmente
con sus obligaciones exigibles». Este concepto es casi idéntico al de la ley
alemana que regula los procesos de insolvencia conocida como InsO (Insol-
venzordung de 1 de enero de 1999). La Ley alemana equipara la insolvencia
a la incapacidad de pago señalando en su § 17 que el deudor se encuentra en
1 POLAINO NAVARRETE/POLAINO-ORTS, en Estudios sobre la Ley concursal. L-H a Manuel Oli-
vencia, t. V, 2005, pp. 5034 y ss.
2 LEIPOLD, Münchener Anwaltshandbuch, § 18 «Insolvenzdelikte», 2006, nm. 72; ORDUÑA
MORENO, La insolvencia, 1994, pp. 23 y ss.
3 ALEMÁN MONTERREAL, La insolvencia, 2010, p. 566.
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incapacidad de pago (Zahlungsunfähigkeit) «cuando no se encuentra en con-
diciones de cumplir con las obligaciones exigibles». No obstante el hecho de
que la InsO otorgare un concepto concreto, el problema de tal definición es
que no se especifica si el deudor ha dejado de pagar por iliquidez, por verda-
dera incapacidad definitiva de pago o incluso por falta de voluntad de pago 4.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modifica, entre otros, los
delitos de insolvencia incorpora expresamente en su art. 259.4 la exigencia
de que la insolencia solamente será perseguible penalmente cuando el deu-
dor «haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya
sido declarado en concurso». Con esto, el legislador penal ha intentado equi-
parar la Legislación concursal con la penal en relación a la determinación del
concepto de insolvencia.
En relación a este mismo art. 259, cabe destacar un nuevo concepto que
aparece por primera vez en el Derecho penal español: la insolvencia inmi-
nente. Cabe entender por tal, aquella situación concreta en la que se encuen-
tra el deudor en virtud de la cual y desde una perspectiva objetiva ex ante,
puede afirmarse que no podrá cumplir con sus obligaciones llegado el mo-
mento del vencimiento. Ahora bien, el incumplimiento que se prevea para
afirmar la insolvencia inminente debe ser uno permanente y definitivo. De
esta forma cabe rechazar la existencia de una insolvencia inminente frente
a la previsión de meras dificultades de pagos esporádicos (no permanentes)
o en casos en que los incumplimientos no sean definitivos, sino transitorios.
Esto trae aparejado un punto problemático relativo al tiempo de la previ-
sión: ¿Cuánto tiempo de previsibilidad debe considerarse al momento de
valorar la inminencia? El plazo adecuado, en relación a la inminencia de la
insolvencia, debe ser inmediato, a corto plazo, esto es, aquellas previsiones
que tengan lugar en un período igual o inferior a un año 5.
La LC española señala que la insolvencia constituye un «estado» en que
se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles 6. A primera vista, podría parecer que cualquier incumplimiento
regular de una obligación exigible, un retraso en el cumplimiento oportuno
o la falta de voluntad de pagar pudieran dar lugar a un estado de insolven-
cia del deudor de acuerdo con lo dispuesto en la LC y también a un delito
allí se describen. No obstante, ello no es así, pues no todo incumplimiento
de obligaciones equivale a un estado de insolvencia. Más bien, tal como ha
señalado la doctrina al respecto, el concepto de insolvencia de la LC hace re-
4 Véase IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Objetivación y subjetividad en la delimitación del denominado pre-
supuesto objetivo del concurso», en Estudios sobre la Ley concursal, t. I, 2005, p. 1052.
5 MOYA BALLESTER, La responsabilidad de los administradores en sociedades en situaciones de
crisis, 2010, p. 166.
6 Art. 2.2 LC: «Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regu-
larmente con sus obligaciones exigibles».
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