El comportamiento típico
| Autor | Iván Navas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal - Universidad San Sebastián, Chile |
| Páginas | 199-232 |
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CAPÍTULO I
EL COMPORTAMIENTO TÍPICO
1. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
1.1. La determinación en abstracto
Como se ha venido señalando, para configurar un modelo de compren-
sión del delito de alzamiento de bienes distinto al de la opinión dominante
es necesaria la aplicación de la teoría de la imputación objetiva a fin de su-
perar el modelo que sustenta la tipicidad del comportamiento del deudor
en la prueba de elementos subjetivos del tipo. En este sentido, uno de los
principales objetivos es el de determinar el riesgo permitido del comporta-
miento del deudor con el objetivo de delimitar los espacios de libertad de
éste. La cuestión del riesgo permitido no sólo cobra importancia en el tipo
de alzamiento de bienes, sino que es de suma importancia en general en to-
dos los delitos de insolvencia. Ello, por cuanto se trata de sectores de riesgo
jurídico-económico más o menos permanentes. Frente a esta situación se
debe intentar establecer, con la máxima claridad posible, hasta dónde alcan-
za la libertad del deudor y, por el contrario, cuándo una conducta de éste se
transforma en una injerencia no permitida en la esfera de su acreedor.
Esta labor relativa a determinar el riesgo permitido no es tarea fácil. La
dificultad se debe a la permanente tensión a la que se ven sometidas las
instituciones de la teoría del delito frente a los nuevos paradigmas de la de-
lincuencia económica patrimonial 1. De hecho, en ocasiones se sostiene que
la aplicación de los criterios de imputación objetiva ha delimitado sólo de
forma parcial el área de lo penalmente relevante en ámbitos como el eco-
nómico en que existe un permanente riesgo y una aceptación de él más o
menos tolerada por los sujetos que operan en estos subsistemas 2. Ello se
1 Acerca de la tensión entre la teoría del delito y el Derecho penal económico, véase SILVA
SÁNCHEZ, Fundamentos del derecho penal de la empresa, 2013, pp. 7 y ss.; Id., «Teoría del delito y
derecho penal económico-empresarial», en SILVA SÁNCHEZ/MIRÓ LLINARES (dirs.), La teoría del
delito en la práctica penal económica, 2013, pp. 37 y ss.
2 CANESTRARI, en TERRADILLOS/ACALE (coords.), Temas de derecho penal económico. III En-
cuentro Hispano-Italiano de derecho penal económico, 2004, p. 67.
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debe también a que el propio concepto de riesgo permitido como concepto
normativo indeterminado, necesita de contenido, pues como bien sostuvie-
ra Engisch al respecto, el contenido y alcance del «riesgo permitido» es en
principio incierto 3.
En efecto, el «problema» que se encuentra detrás de la ya célebre frase
«creación de un riesgo no permitido» es justamente encontrar criterios que
permitan decidir cuándo estamos frente a un riesgo permitido y cuándo no.
Se trata de encontrar elementos para afirmar si una conducta se desaprueba
por no haberse orientado hacia el Derecho o si, por el contrario, sigue mo-
viéndose dentro del marco de la libertad general de actuación 4. La cuestión
en concreto para este trabajo es responder a la pregunta: ¿Cuándo un deu-
dor sobrepasa el nivel de riesgo permitido en relación al delito de alzamiento
de bienes del art. 257.1.1.º? La respuesta pasa por establecer cómo, o con
base en qué criterios se determina el riesgo permitido respecto de un deudor
en relación al alzamiento de bienes o, en general, en relación con los delitos
de insolvencia.
En la búsqueda de la solución a este problema lo primero que debe se-
ñalarse es que la afirmación de que un riesgo es permitido o no permitido
constituye un proceso de determinación con base a normas jurídicas, nor-
mas técnicas o reglas de prudencia que rigen el sector económico correspon-
diente 5. En algunos casos el riesgo permitido está regulado normativamente
a través de leyes o reglamentos que prohíben bajo sanción la realización de
determinadas conductas, en otros, simplemente no existe regulación norma-
tiva que sirva de orientación para saber si una actuación de un sujeto puede
ser catalogada como inadmisiblemente peligrosa para un determinado bien
jurídico.
Un ejemplo de un ámbito en que el riesgo está regulado normativamente
es el del tráfico rodado. En general, la utilización de vehículos motorizados
constituye un comportamiento necesario para el funcionamiento de la socie-
dad. No se puede renunciar a ellos sin renunciar al mismo tiempo a la actual
configuración de la sociedad. Si bien es cierto que conducir un vehículo
implica de por sí un riesgo, si ello se hace cumpliendo con determinadas
normas (como son las normas del tráfico vehicular) entonces se afirma que
es un riesgo permitido, pues mediante el cumplimiento de tales normas de
circulación el conductor mantiene el riesgo a raya. En otras palabras, me-
diante el cumplimiento de determinadas normas el riesgo se mantiene den-
tro de un ámbito tolerado socialmente. Sin embargo, en el caso del tráfico
3 ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, 2001, pp. 130 y ss.
4 ROBLES PLANAS, «Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo
de la aportación de Frisch a la teoría del tipo», en FRISCH/ROBLES, Desvalorar e imputar, 2006,
pp. 97 y 98.
5 En este sentido GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, 2.ª ed., 2007,
p. 353.
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rodado, cuando el conductor deja de respetar las normas del tráfico como la
velocidad máxima obligatoria para circular o vulnera la norma que prohíbe
avanzar mientras el semáforo está en rojo, ese riesgo deja de ser permitido
porque vulnera las normas que el propio sistema de circulación vehicular ha
impuesto para su correcto funcionamiento.
Ahora bien, la observancia de las reglas de cuidado no convierte por
ello a toda conducta arriesgada en una conducta permitida. En este sentido
lleva razón Frisch cuando señala que en casos concretos incluso observando
las reglas de cuidado se puede constatar un riesgo claramente mayor que el
riesgo básico típico que suele quedar al cumplir la norma 6. En dicho caso,
señala Frisch, la conducta que observa la norma no puede presentarse como
creación de riesgo permitido 7. En este sentido, se señala que así como las
infracciones de las reglamentaciones no constituyen más que un indicio del
injusto típico 8, su cumplimiento no da vía libre para actuar como si se tratara
de un permiso para llevar a cabo comportamientos peligrosos.
En efecto, es erróneo sostener que el conductor que va por la carretera
respetando todas las normas del tráfico rodado en un momento determi-
nado observa cómo un sujeto está sentado en medio de la carretera y, aun
observando esta situación, no hace nada por evitar la colisión no crea riesgo
desaprobado alguno. Pues del hecho de la observancia de las normas de
cuidado no se deriva automáticamente el carácter diligente de la conducta,
sino que esto constituye tan sólo un indicio al respecto 9. Por ello se señala
que la conducta que observa la regla de cuidado pero que aun así sobrepasa
claramente el riesgo básico, ha de calificarse también como creación de ries-
go desaprobada 10.
Respecto a determinadas actividades como el tráfico rodado, la construc-
ción de edificios, la manipulación de sustancias peligrosas o alimentos, existe
una ventaja en relación a la determinación de lo permitido, pues se trata de
actividades que, en las sociedades modernas, están por lo general reguladas
en normas jurídicas. En estos casos es posible determinar con mayor facili-
dad y claridad aquello que está permitido y aquello que no 11.
Sin embargo, hay riesgos que provienen de determinadas conductas para
las que no existe reglamentación o si existe apenas permite distinguir los
riesgos básicos tolerados de los no tolerados 12. En estos casos, el criterio que
ayuda a determinar qué conductas han sido consideradas como peligrosas
no se encuentra en una norma jurídica. Así, por ejemplo, no está regulada ju-
6 FRISCH, Comportamiento típico e imputación del resultado, 2004, p. 108.
7 Ibid.
8 Ibid., p. 106.
9 MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, 1992, p. 136.
10 FRISCH, Comportamiento típico e imputación del resultado, 2004, p. 108.
11 JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, 1996, pp. 125 y ss.
12 FRISCH, Comportamiento típico e imputación del resultado, 2004, p. 116.
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