STS, 6 de Junio de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el treinta y uno de marzo de dos mil tres, en los Recursos acumulados números 1283 y 1314 de 1999, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de la mercantil GESTIÓN TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA), contra las siguientes resoluciones dictadas por Excmo. Ayuntamiento de Xixona: 1)- Desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Xixona de fecha 17.5.99, por el que se resolvió entre otros extremos: Resolver el contrato de prestación del servicio de abastecimiento de agua potable, mediante concesión, con la mercantil GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA), SUSCRITO EN FECHA 6.10.93; incautar la fianza depositada por la mercantil contratista mediante aval del Banco Credit Lyonnais España, S.A. por importe de 5.000.000 ptas., requiriendo a la entidad avalista su ejecución a favor del Ayuntamiento; e iniciar los trámites para proceder a la liquidación del contrato, cuyo saldo, sí fuere a favor de este Ayuntamiento, será reclamado a la mercantil GESTAGUA; siendo posteriormente ampliado el citado recurso, a la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición, dictada en fecha 28.10.1999; 2)- Resolución de dicha Corporación de fecha 28.6.1999, por la que se acordó la devolución del aval al Banco Credit Lyonnais, después de su ejecución, como consecuencia de la resolución del contrato suscrito con la empresa "Gestión y Técnicas del Agua, S.A. ( Gestagua); resoluciones que declaramos conformes a derecho, y en su virtud confirmamos en todos sus extremos. Sin costas".

En escrito de veintitrés de abril de dos mil tres, la Procuradora Doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Gestión y Técnicas del Agua S.A. (Gestagua), interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de marzo de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de julio de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintitrés de septiembre de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de quince de diciembre de dos mil cinco .

En escrito de doce de mayo de dos mil seis, el Letrado Don José Juan Server Gallego, en nombre y representación del Ayuntamiento de Jijona, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinticuatro de mayo de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

El presente recurso extraordinario de casación se formula frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de treinta y uno de marzo de dos mil tres, pronunciada en los recursos acumulados números 1283 y 1314 de 1999, interpuestos por Gestión y Técnicas del Agua, S.A., (Gestagua), contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Jijona de diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve por el que se decidió entre otros extremos: Resolver el contrato de prestación del servicio de abastecimiento de agua potable, mediante concesión, con la mercantil GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA), suscrito en fecha 6.10.93; incautar la fianza depositada por la mercantil contratista, mediante aval del Banco Credit Lyonnais España, S.A., por importe de 5.000.000 ptas., requiriendo a la entidad avalista su ejecución a favor del Ayuntamiento; e iniciar los trámites para proceder a la liquidación del contrato, cuyo saldo, sí fuere a favor de este Ayuntamiento, será reclamado a la mercantil GESTAGUA; siendo posteriormente ampliado el citado recurso, a la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición, dictada en fecha 28.10.1999 y contra la posterior resolución expresa del mismo de veintiocho de octubre siguiente, y contra la Resolución de dicha Corporación de veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve por la que se acordó la devolución del aval al Banco Credit Lyonnais, después de su ejecución, como consecuencia de la resolución del contrato suscrito con la empresa "Gestión y Técnicas del Agua, S.A. (Gestagua).

Los acontecimientos sobre los que basa la Sentencia su decisión desestimatoria de los recursos interpuestos son los que recoge en su fundamento de Derecho segundo cuando expresa que: "1º) La mercantil actora, es la concesionaria del Servicio de Abastecimiento de Agua Potable para el municipio de Xixona, según contrato suscrito el 6.10.1993, con una duración de 10 años. 2º) En agosto de 1997, la Corporación Municipal demandada, inició expediente sancionador por incumplimientos graves de las obligaciones concesionales, como trámite previo para la declaración de caducidad de la concesión. 3º) Por Acuerdo de fecha 9.6.1998, se sobresee el expediente sancionador. 4º) Con fecha 29.1.1999, se inicia procedimiento de resolución del contrato, aduciendo el Ayuntamiento de Xixona, graves incumplimientos de las obligaciones de la concesión, lo que influye de modo negativo en los usuarios del servicio; todo ello sin perjuicio de que en cualquier momento posterior de la tramitación, se llegue a una resolución consensuada. 5º) Concedido plazo de audiencia a la mercantil actora, se formulan alegaciones, dándose traslado de las mismas al Consell Juridic Consultiu de la GV., que el 31.3.1999, emite informe favorable a la resolución del contrato. 6º) Por Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Xixona, entre otros extremos, se resuelve el contrato e incauta la fianza por importe de 5.000.000 ptas., requiriendo a la entidad avalista su ejecución a favor del Ayuntamiento, y a su vez, iniciar procedimiento de liquidación del contrato. 7º) Interpuesto recurso de reposición, recae resolución desestimatoria del mismo de fecha 28.10.1999, y que constituye el objeto del recurso 1283/99". 8º) A su vez, se dicta por el Ayuntamiento de Xixona, resolución de fecha 28.6.1999, por la que se acuerda la devolución del aval al Banco Credit Lyonnais, después de su ejecución, como consecuencia de la resolución del contrato; constituyendo la citada resolución el objeto del recurso 1314/99".

La Sentencia en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto, respectivamente, expuso las razones que sostuvo la sociedad recurrente para solicitar la estimación de sus recursos, así como el por qué no las tuvo en cuenta y rechazó los recursos, considerando que eran patentes el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones contractuales, y, por ello, aplicó lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Contratos en relación con el art. 225 del Reglamento General de Contratación .

Así expuso en esos dos fundamentos de Derecho lo que sigue: "TERCERO.- Opone la demandante, en síntesis, que el presente supuesto de resolución contractual, sólo puede encuadrarse en lo dispuesto en el art. 56.2 del Pliego de Condiciones, es decir "rescate de la concesión", que requiere el abono por parte del Ayuntamiento de las cantidades correspondientes a los conceptos que en él constan, y en armonía con ellos, solicita se le abone la cantidad de 54.438.208 ptas., con arreglo al siguiente desglose: 13.489.665 pesetas, en concepto de inmovilizado no recuperable, pendiente de amortizar; 952000 pesetas, pendientes de amortizar por la inversión en acondicionamiento de la oficina y actualización del fichero de abonados al iniciarse el periodo de la concesión; 19.757.269 ptas., suma a la que ascienden los recibos impagados por abastecimiento de agua potable, cuya gestión de cobro no pudo realizar; 15.239.274 ptas., por el concepto de lucro cesante; 5.000.000 ptas., importe de la fianza incautada; entiende la demandante que sólo cabe el rescate de la concesión, habida cuenta que, no es posible la resolución por caducidad, al no haberse entablado procedimiento sancionador, ya que los supuestos incumplimientos que aduce la Administración, fueron objeto de un procedimiento sancionador anterior, que fue sobreseído.

Previamente, debemos significar, que el contrato traído a nuestra consideración, según se infiere de lo dispuesto en el artículo 22 del Pliego de Condiciones obrante al expediente administrativo, se rige no sólo por dicho Pliego, sino también, entre otras disposiciones, por la normativa de carácter básico contenida en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, la Ley de Contratos del Estado y el Reglamento General de Contratación del Estado.

Así las cosas, es de ver que, del examen del expediente administrativo, se desprende, que en el presente caso, la resolución del contrato, se produjo por incumplimientos contractuales, a los que se refieren el artículo 75.1 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, en relación con lo establecido en el artículo 223 del Reglamento de Contratación del Estado, es decir, no estamos ante el supuesto de caducidad a que se refiere el Pliego de Condiciones; a este respecto, afirma la demandante que los incumplimientos contractuales alegados por la Corporación demandada, en apoyo de la resolución contractual, vienen referidos, todos ellos, a los detectados cuando el Ayuntamiento de Xixona incoó el expediente sancionador, a que nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, expediente que fue sobreseído, y por ende entiende la recurrente, que no cabe oponer dichos incumplimientos, como base para resolver el contrato; en este orden de cosas, debemos significar, que siendo cierto que el expediente sancionador fue sobreseído (no por no quedar acreditados los incumplimientos, sino por acuerdo entre las partes contratantes, dimanante entre otras causas por la mejora del servicio), no es menos cierto, que según se acredita en el expediente administrativo, dicha mejora fue sólo temporal, resultando patente el descontento del Ayuntamiento por la deficiente prestación del servicio, así se infiere de las diversas reuniones mantenidas entre las partes, constando distintas actas en las que se puso de manifiesto a la demandante la insatisfacción por la prestación del servicio, y la intención del Ayuntamiento de resolver el contrato, por los diversos medios establecidos en el Pliego de Condiciones, preferentemente por mutuo acuerdo (en este sentido constan en el expediente administrativo, diversas propuestas que nunca fueron aceptadas por la demandante), considerando la Corporación demandada la resolución contractual por incumplimiento del contratista, como última posibilidad, lo que al fin llevó a cabo, ante el descontento en la prestación del servicio, y la negativa de la empresa a resolver el contrato por mutuo acuerdo; en este sentido, cabe señalar el escrito obrante al folio 352, en el que se ponen de manifiesto los informes de la Policía Local de fechas 5 y 6 de diciembre de 1998 (folios 350 y 351) en relación a incidencias por falta de abastecimiento de agua potable en la población (constando que el Jefe de Aguas de la demandante comunicó que no se desplazaba a Xixona para arreglar la avería, siendo finalmente reparada por la empresa ALMAR) y escape de agua en depósito general Ctra. de Tibi, por cuya causa, tuvo, incluso que acudir, en principio, el Funcionario de Aguas, ante la tardanza en realizar el servicio por parte de la concesionaria; concluyendo dicho escrito señalando lo siguiente: "Dada la situación actual en el abastecimiento de agua potable, que obligó a la declaración de emergencia en todo lo relacionado con el servicio, lo sucedido los días 5 y 6 de diciembre pasado puede ser considerado como muy grave y como una muestra más de la negligencia y desidia con que esta empresa presta el servicio de abastecimiento de agua en esta población", finalizando el escrito afirmando que el Ayuntamiento no va a consentir, en lo sucesivo, situaciones como éstas, para lo cual está estudiando imponer las sanciones que correspondan a la empresa concesionaria; al mismo tiempo, del informe emitido por la Secretaría del Ayuntamiento de Xixona en fecha 21.10.99, a su vez transcrito en el dictamen del Consell Juridic Consultiu de la GV., se desprende en cuanto a las obras del pozo de "Lloca Malalta", que si bien, en parte, fueron realizadas por la demandante, no es menos cierto que, después de grandes discrepancias, el Ayuntamiento, ante la situación de emergencia para todas las actuaciones relacionadas con el abastecimiento de agua a la población, declarada en fecha

26.11.1998 (por problemas derivados de la sequía), no tuvo más remedio que contratar otras obras con una empresa ajena al servicio, siendo conocedora la demandante de dicha eventualidad.

En virtud de todo lo expuesto, se impone la desestimación de la pretensión ejercitada y por ende de los recursos, al resultar patente el incumplimiento del contratista de obligaciones contractuales; y como consecuencia de lo anterior se deriva que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, en relación con el artículo 225 del Reglamento General de Contratación de 25.11.1975, la incautación de la fianza y la posterior devolución del aval al Banco Credit Lyonnais, después de su ejecución, resultaba correcta y conforme a derecho".

El recurso que resolvemos contiene un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate por vulneración de los artículos 1089, 1254, 1255 y 1256 del Código Civil, en relación con los artículos 55 y 56.2 del Pliego de Condiciones de la Concesión, relativos a la caducidad del contrato por sanción, y a las condiciones del rescate de la concesión. Así como los artículos 134 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por inaplicación del art. 168 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que es el equivalente al art. 75.1 de la Ley de Contratos del Estado de 1965. Y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre requisitos y supuestos de resolución de contratos: Sentencias del Tribunal Supremo de 20/1/68, 31/3/75, 15/12/80, y 8/2/88 entre otras muchas.

El motivo no puede prosperar. En primer término y en relación con los cuatro artículos del Código Civil que invoca el motivo, 1089, 1254, 1255 y 1256, carecen de la menor relevancia en cuanto a la resolución del contrato de gestión de servicio público acordada por la Corporación recurrida y confirmada por la Sala de instancia. Su cita pro fórmula nada supone toda vez que el primero de ellos señala que las obligaciones entre otras fuentes nacen de los contratos, y los otros tres son sobradamente conocidos en tanto que el 1254 expresa que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, el 1255 se refiere a los pactos, cláusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, y, por último, el 1256 dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. En definitiva disposiciones generales en torno a los contratos y que en nada afectan a la cuestión que ahora resuelve la Sala.

Y ello, aún cuando la parte afirme que los menciona en relación con los artículos 55 y 56.2 del Pliego de Condiciones de la Concesión, que se refieren a la caducidad del contrato por sanción y a las condiciones del rescate de la misma. Cuestiones éstas que, por otra, parte nada tienen que ver con lo sucedido en el supuesto que resolvemos.

La Corporación municipal después de los acontecimientos surgidos durante la vigencia del contrato, y a los que por extenso hizo referencia la Sentencia, optó por resolver el mismo como consecuencia del incumplimiento del empresario, aplicando de ese modo el art. 75.1 de la Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado de la misma, desarrollado por Decreto 923/1965, de 8 de abril y el art. 223.1 del Decreto 3410/1975, de veinticinco de noviembre, que aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado. Y ello después de haber sobreseído un expediente iniciado como consecuencia de los incumplimientos de la Sociedad contratante, y cuando mejoró la situación y una vez que con posterioridad a ese momento volvieron a producirse desencuentros entre las partes y no alcanzaron ningún avenencia en relación con la posible extinción del contrato por mutuo acuerdo. Ni cabía la intervención del servicio al que si se refería la Ley de Contratos del Estado, art. 77, ni la declaración de caducidad a que hacía referencia el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales por que la Corporación no estimó que concurrieran las circunstancias para ello, ya que las deficiencias en el servicio no alcanzaban la gravedad requerida para adoptar esas medidas, pero si eran suficientes para decidir la resolución del contrato por incumplimiento del concesionario, y así lo entendió la Sala de instancia al valorar la prueba del modo que lo hizo sin que esa apreciación conjunta que ella realizó del expediente y de las circunstancias que en él concurrían pueda ponerse en cuestión en este recurso extraordinario, salvo que concurrieran las circunstancias excepcionales conocidas y no alegadas en este caso de que las conclusiones alcanzadas fueran ilógicas, carentes de razón o arbitrarias.

La consecuencia de lo anterior era la obligada pérdida de la fianza a tenor de los dispuesto por el art. 76.2 de la Ley de Contratos del Estado, sin que se haya acreditado por la recurrente en la instancia derecho a que la Administración hubiera de abonarle cantidad alguna como precio por obras o instalaciones que ejecutadas a su costa hubieran de pasar a la propiedad de aquélla teniendo en su cuenta su estado y el tiempo que faltaba para concluir el contrato.

En cuanto a la invocación de los artículos 134 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, resulta absolutamente improcedente toda vez que la decisión adoptada por la Administración carece de la naturaleza sancionadora que justificaría la iniciación del procedimiento sancionador mencionado.

En consecuencia el motivo y el recurso deben desestimarse. QUINTO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el párrafo 3 del artículo citado señale como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 #)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN