STS, 22 de Mayo de 2007

Por escrito de 29 de abril de 2004, el Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería de España, interpuso recurso contencioso administrativo, contra el Real Decreto 295/2004, y por providencia de 8 de junio de 2004, se admite a tramite el recurso contencioso administrativo y se reclama el expediente a la Administración.

Por escrito de 20 de octubre de 2004, formaliza la demanda la parte recurrente, interesando en el suplico de su escrito lo siguiente: "Que se sirva admitir este escrito, con sus copias y documentos unidos, tenga por devuelto el expediente y, con ello, por evacuado el trámite de demanda para el que fue emplazado, y, previos los trámites legales, se sirva en su día estimar el presente recurso declarando: 1) La nulidad, o en su caso, derogación, de la regulación de los siguientes apartados del Anexo XXV del Real Decreto impugnado en las que, ignorando las competencias de los enfermeros y enfermeras, atribuye a los técnicos de transporte sanitario funciones y cometidos propios de la profesión enfermera. -Unidad de competencia 1: apartados RP3, epígrafe CR3.2, CR3.3. -Unidad de competencia 2: apartado RP1, epígrafes CR1.2. CR1.4,CR1.5; apartado RP2, epígrafes CR2.2, CR2.3, CR2.4, CR2.7; apartado RP3, epígrafes CR3.2, CR3.3, CR3.4, CR3.5; apartado RP4, epígrafes CR4.2, CR4.3, CR4.4, CR.4.5, CR4.6, CR4.7, CR4.8; apartado RP5; epígrafe CR5.3. -Unidad de competencia 3: apartado RP3, EPÍGRAFE cr3.1; apartado RP4, epígrafe CR3.1; apartado RP4, epígrafe CR4.2, CR4.3.- Unidad de competencia 4 en su integridad. 2) Que se reconozca la situación individualizada de los profesionales de enfermería -a los que representa en el ámbito estatal mi representado- de desempeñar sus competencias con autonomía y responsabilidad propias en los servicios de urgencias y emergencias de transporte sanitario, tanto en el ámbito público como en el privado".

En el citado escrito de demanda, refiere como Hechos los siguientes: "Primero.- En el BOE nº 59 de 9 de marzo de 2004, se publica el Real Decreto 295/2004, de 20 de febrero, por el que se establecen determinadas cualificaciones profesionales que se incluyen en el Catálogo Nacional de cualificaciones profesionales, así como sus correspondientes módulos formativos que se incorporan al Catálogo modular de formación profesional. En lo que interesa al presente recurso, el Anexo XXV, regula, bajo el epígrafe "Cualificación Profesional: Transporte Sanitario", aspectos como la competencia general de dichos profesionales, así como las Unidades de Competencia y los módulos formativos correspondientes, invadiendo claramente competencias que corresponden a la profesión enfermera. SEGUNDO.- En el expediente administrativo facilitado por el Ministerio de la Presidencia y entregado a esta parte con ocasión del presente trámite de formulación de la demanda, figuran dos cuerpos de documentos prácticamente iguales, en los que no consta ni el informe de la Corporación a la que represento ni el del Consejo de Estado, si bien la ausencia de este último se pretende justificar en dicho expediente por el hecho de que la norma impugnada no constituya desarrollo directivo de norma de rango legal sino tan sólo ejecución de la previsión ya contenida en una norma reglamentaria (el Real Decreto 1128 /2003) ya dictaminada en su día por alto órgano consultivo. TERCERO.- Los representantes de los principales profesionales afectados por la normativa expuesta trataron de definir, con ocasión de la aprobación de otra normativa sectorial, un mínimo competencia básico del enfermero en los servicios de urgencias y emergencias, que resulta plenamente trasladable al caso que nos ocupa, y que alcanza gran importancia por tratarse de una auténtica definición de los cometidos que, en estas concretas áreas, corresponden a la profesión de enfermería. Al respecto, reunidos el día 6 de abril de 1998 representantes de diversas sociedades y servicios de urgencias -SEMES, Sociedad Española de Servicios de Urgencia y miembros del Servicio Especial de Urgencias (061) y del SAMUR- Protección Civil, de cuya reunión de acompaña copia del acta como documento unido nº 1- con representantes de este Consejo General, en la sede de esta Corporación, tras el preceptivo debate adoptaron, en relación con las funciones de los profesionales de enfermería en los servicios de urgencias y emergencias, realizar las siguientes conclusiones: "1.- Cualquier situación que requiera valoración y cuidados enfermeros deben ser prestados por Diplomados en Enfermería. 2.- En cualquier transporte sanitario asistido, ya sea básico o avanzado, las funciones y actividades que a continuación se relacionan deberán contar con la presencia del Diplomado en Enfermería:

2.1.- Valoración y resolución de situaciones de urgencia/emergencia de diversa índole y gravedad. 2.2. -Administración y control de fármacos y fluidos instravenosos.2.3.- Administración y control de origenoterapia.

2.4.- Aislamiento y control de la vía aérea.2.5.- Tratamientos postulares. 2.6.- Movilización e inmovilización de pacientes. 2.7.- Control hemodinámico y de constantes vitales. 2.8.- Aplicación y control de los dispositivos de drenajes. 3.- El mantenimiento, control y supervisión del equipamiento sanitario recogido en el apartado

2.7. del anexo al proyecto de Real Decreto, referido a las "características técnico-sanitarias específicas de las ambulancias asistenciales " deberá ser realizado por Diplomados en Enfermería". CUARTO.- Los principales protocolos y normas de actuación en servicios de urgencias y emergencias atribuyen a la profesión enfermera la realización de importantes funciones sanitarias, relacionadas con lo puesto de manifiesto en el apartado anterior. Se acompaña como documento unido nº 2, el protocolo de procedimientos administrativos del SAMUR de Madrid, donde se atribuye a la enfermera la responsabilidad de la aplicación de los cuidados de enfermería al paciente, realizando, entre otras, técnicas de enfermería como el mantenimiento de vía aérea permeable, la canalización de vías venosas e introóseas, la determinación de constantes, monitorización ECG... o la preparación y administración de medicación".

Y en los Fundamentos Jurídico Materiales de su escrito de demanda, la parte recurrente se refiere con amplitud y rigor a los siguientes extremos: "1.- CORRESPONDE AL ESTADO, MEDIANTE LEY, ESTABLECER LAS FUNCIONES PROPIAS DE UNA PROFESIÓN TITULADA. 2 .- SOBRE LA TITULACION COMPETENCIA PROFESIONAL DEL ENFERMERO. SU EVOLUCIÓN EN LOS ÚLTIMOS AÑOS Y EL RECONOCIMIENTO EXPRESO EN LAS ÚLTIMAS REGULACIONES. 3.- LA REGULACIÓN DE LAS PROFESIONES SANITARIAS HA SIDO OPERADA MEDIANTE LA LEY 44/2003, DE 21 DE NOVIEMBRE : EL RESPETO A LAS COMPETENCIAS, AUTONOMIA Y RESPONSABILIDAD PROPIAS DE CADA PROFESIONAL Y EL PRINCIPIO DE MULTIDISCIPLINARIEDAD. 4.- LAS COMPETENCIAS DE ENFERMERÍA EN LOS SERVICIOS DE URGENCIAS Y EMERGENCIAS. 5.- VULNERACIÓN DE LOS LÍMITES SUSTANTIVOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD, LAS TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD Y LA ADECUACIÓN A LA NATURALEZA DE LAS COSAS HAN SIDO VIOLADAS POR EL ANEXO XXV DEL REAL DECRETO IMPUGNADO. 6 .- EL ANEXO XXV DEL REAL DECRETO IMPUGNADO NO RESPETA EN ALGUNOS DE SUS CONTENIDOS EL MARCO COMPETENCIAL DEL ENFERMERO".

En su escrito de contestación a la demanda el Abogado del Estado, interesa la desestimación del recurso contencioso administrativo.

De entre sus alegaciones aparecen las siguientes: " La realidad es que el Real Decreto que se recurre, y la razón del recurso, entran de lleno en esa jurisprudencia que nuestra contraparte cita y de la que trata de escapar. Entran de lleno, porque no hay más que leer el artículo 1º del Real Decreto recurrido, para comprobar que el objeto del Real Decreto es "aprobar cualificaciones profesionales", "y sus correspondientes módulos informativos". Tratándose de un Real Decreto sumamente breve, ya que contiene escasísimos artículos, acompañados, por unos anexos que son los que clasifican las distintas formaciones profesionales por áreas de actividad. Y por consiguiente el tema es clarísimo. El Real Decreto no pretende atribuir absolutamente ninguna competencia. No atribuye de hecho ninguna competencia. Su pretensión y su contenido se limitan a aprobar unas cualificaciones profesionales y unos módulos formativos para esas cualificaciones profesionales. Es por consiguiente un Real Decreto de carácter formativo, educativo, no competencia, no atribuye funciones, ni las altera. Y por si existiera alguna duda, el Real Decreto va precedido de una exposición de motivos donde se explica que se pretende integrar las ofertas de formación profesional, adecuándolas a las características y demandas del sistema productivo, promoviendo la formación a lo largo de la vida, facilitando la movilidad de los trabajadores, orientando las oportunidades de aprendizaje y formación para el empleo, los procedimiento de evaluación, reconocimiento y acreditación de las competencias profesionales, todo ello de acuerdo con la Ley que creo el Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional, desarrollada por un anterior Real Decreto 1128/03 . Pero, no solamente estamos ante un Real Decreto impugnado que no tiene el contenido atribuidor de competencia que podría dar algún sentido a la demanda a la que contestamos, sino que además es importante destacar desde ahora, que ese Real Decreto es la pura aplicación de la Ley, que además es Ley Orgánica, concretamente la Ley Orgánica 5/02, de 19 de junio, de las cualificaciones y de la formación profesional. Es conveniente percatarnos de que esta Ley Orgánica, de la cual es desarrollo de segundo grado el Real Decreto impugnado, es una Ley típicamente formativa, educativa, de preparación a la gente para realizar actividades, pero no una Ley competencial. Y fijémonos en que si bien en algunos puntos, por ejemplo en el artículo 2.1, o en el 7.3. letra a), habla de "competencias profesionales", ese concepto de "competencias profesionales", no está referido al concepto de competencia del derecho administrativo, como funciones atribuidas a alguien o a un cargo, sino que se define en el artículo 7.3 . letra b), como conjunto de conocimiento y capacidades que permiten el ejercicio de la actividad profesional. El término competencia en esta Ley de formación, está haciendo referencia, dentro de la lógica de la norma que es formativa, a la competencia científica y técnica de una personal, y no a su competencia jurídica o a conjunto de funciones jurídicas atribuidas. En la demanda a la que contestamos existe un argumento implícito, que es preciso sacar a la luz, para poder desmontarlo y centrar la cuestión. Y es que nuestra contraparte parece entender que el sistema educativo, de cualquier tipo de enseñanzas, no puede dar más formación que aquella estrictamente aplicable a las competencias correspondientes al título que se adquiera. Con lo cual se establece un criterio que no lo ha señalado nunca en nuestra historia moderna, y que además sería absurdo que lo estableciera. Y por consiguiente, aún en la hipótesis de que las enseñanzas establecidas para los técnicos de formación profesional regulados en el Real Decreto impugnado, fueran enseñanzas que en todo o en parte llegaran a capacitar científicamente y técnicamente al educando para el ejercicio de la enfermería, y aún cuando las competencias de la enfermería fueran exclusivas (tema al que luego nos vamos a referir, porque esa exclusividad no existe), aún en ese caso, el Real Decreto impugnado no incurriría en una violación de la legalidad. Porque si existiera una Ley que estableciere competencias exclusivas para la enfermería, lo que no existe es ninguna Ley que establezca la prohibición de que personas sin el título de enfermería hayan adquirido los conocimientos científicos propios de los enfermeros. Siendo de destacar que la propia Ley de Profesiones Sanitarias, es la que establece en su artículo 3 que "de conformidad con el artículo 35.1 de la Constitución, son profesionales del área sanitaria de formación profesional quienes ostentan los títulos de formación profesional de la familia profesional sanidad o los títulos o certificados equivalentes a los mismos". "4. Los técnicos superiores y técnicos a los que se refiere este artículo ejercerán su actividad profesional sanitaria de acuerdo con los normas reguladoras de la formación profesional, de sus distintos niveles formativos y de su concreta titulación, en el marco del respeto a la competencia profesional, responsabilidad y autonomía propias de las profesionales sanitarias contempladas en los artículos 6 y 7 de esta Ley ". Añadamos a ello, que el artículo 9 de la misma Ley de Profesiones Sanitarias, establece criterios para las relaciones interprofesionales y trabajo en equipo de los profesionales sanitarios. Y en esa regulación, como dice la norma, se trata de evitar el fraccionamiento y la simple superposición entre procesos asistenciales, disponiendo que cuando participen en un equipo profesionales de distintos niveles, la función se desarrollará de acuerdo con criterios jerárquicos según pautas de conocimientos y de competencia, y en su caso de titulación, entre los profesionales que integran el equipo. No hay ninguna Ley que la establezca. Ninguna Ley dice que todo aquello que puede hacer un profesional titulado es competencia exclusiva suya, de esa concreta profesión titulada. Si todo lo que es competencia de un médico según el artículo 6 de la Ley, fuera un coto exclusivo de los licenciados en medicina, entonces resultaría que sobran todas las demás profesionales tituladas y no tituladas sanitarias. Sobrarían los enfermeros. Sobrarían los auxiliares de clínica, sobrarían los técnicos en formación profesional sanitaria, porque todo, desde el reconocimiento, el diagnostico, la prevención, el enjuiciamiento, la receta, el seguimiento de la enfermedad, todo es competencia de los médicos. Naturalmente esa interpretación sería disparatada, sería contrario a la lógica, y sería también contrario a una interpretación sistemática de las normas, porque son las normas las que habilitan otras profesiones sanitarias, una tituladas y colegiadas, como son las enfermerías y otras con titulación de formación profesional".

El Procurador D. Antonio María Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre de la Federación Estatal de Sindicatos de Técnicos Superiores Sanitarios (FESITESS), por escrito de 10 de febrero de 2005, contesta a la demanda interesando la desestimación del recurso contencioso administrativo, dando por reproducidas las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado.

Por auto de 31 de mayo de 2005, se estima el recurso de suplica interpuesto contra el anterior auto de 8 de marzo de 2005, que había denegado el recibimiento a prueba y se recibe el proceso a prueba con el resultado que las actuaciones muestran.

Formulan escrito de conclusiones la parte recurrente y el Abogado del Estado, que haciendo las alegaciones que obran en autos, insisten en las peticiones formuladas en sus escrito de demanda y de contestación.

Por providencia de 3 de mayo de 2007, se suspende el señalamiento acordado y se señala nuevamente para el día ocho de mayo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

Es obligado, antes de entrar en el análisis de las alegaciones y motivos de impugnación que el recurrente aduce, referir que esta Sala del Tribunal Supremo por sentencia de 22 de mayo de 2007, ha tenido ocasión de desestimar el recurso contencioso administrativo 63/2004, en el que también se impugnaba, como aquí acontece, el Real Decreto 295/2004 de 20 de febrero, y si bien es cierto, que las razones y argumentos que en uno y otro se aducen son similares, es procedente entrar en el análisis de las alegaciones aquí formuladas para dar cumplimiento al derecho de tutela judicial efectiva, sin perjuicio obviamente de partir y mantener la misma doctrina en aplicación del principio de igualdad que exige fallos iguales para supuestos iguales.

En los Fundamentos Jurídico Materiales Primero y Segundo de su escrito de demanda, la parte recurrente hace un análisis detallado y profundo, en relación con los siguientes extremos, corresponde al Estado, mediante Ley; establecer las funciones propias de una profesión titulada y sobre la titulación competencia profesional del enfermero, su evolución en los últimos años y el reconocimiento expreso en las ultimas regulaciones.

Y a pesar de que sobre buena parte de esas argumentaciones no proceda realizar reproche alguno, esta Sala estima que no tienen trascendencia a los efectos de esta litis, cual demás refiere y detalla el Abogado del Estado.

Pues, de una parte, el Real Decreto 295/2004, en su artículo 1º, precisa que tiene por objeto aprobar determinadas cualificaciones profesionales y que no constituyen regulación de ejercicio profesional, y como se produce además en desarrollo de la Ley Orgánica 5/2002 de 19 de junio, que tiene por objeto -articulo 1º y 2º - la ordenación de un sistema integral de formación profesional cualificaciones y acreditación a través del Catalogo Nacional de cualificaciones profesionales, es claro, que el Real Decreto impugnado, se limita, en cumplimiento de la Ley que desarrolla, a aprobar unas cualificaciones profesionales y unos módulos formativos para esas cualificaciones profesionales, siendo por tanto su objeto meramente formativo, educativo y no atribuye competencias ni las altera, y por tanto, siendo ese su objeto y naturaleza, no estaba necesitado de otra Ley que de la Ley 5/2002 que desarrolla, y para nada incide en la regulación y competencias que tiene reconocidas la profesión de enfermero a que el recurrente con todo detalle refiere.

De otra parte porque las referencias a la competencia o a la competencia profesional que aparecen en la norma impugnada, dentro de la lógica de la norma que es formativa, están haciendo referencia, cual refiere el Abogado del estado, a la competencia científica y técnica de una persona y no a su competencia jurídica o al conjunto de funciones jurídicas atribuidas, como así por otro lado se aprende de lo dispuesto en el Real Decreto 1128/2003 de 5 de septiembre, que regula el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, que en su artículo 5 bajo el titulo Las cualificaciones profesionales, define la competencia profesional" el conjunto de conocimientos y capacidades que permiten el ejercicio de la actividad profesional conforme a las exigencias de la producción y el empleo".

Y en fin, porque esta Sala del Tribunal Supremo en supuestos similares al de autos así lo ha entendido, en la sentencia de 19 de febrero de 1999, ha declarado:""Séptimo.- Las consideraciones restantes vertidas en las demandas, sobre la "sustracción" o invasión de competencias propias de los diplomados de enfermería por parte de los nuevos titulados, o sobre la vulneración del "contenido esencial" de la profesión de enfermero que se derivaría de la aplicación de los Reales Decretos impugnados, parten de un presupuesto que la Sala no puede compartir. Tales Reales Decretos no constituyen una regulación del ejercicio de profesión titulada alguna, debiendo en todo caso entenderse con respeto al ámbito del ejercicio profesional vinculado por la legislación vigente a las profesiones tituladas. Como añadíamos en la sentencia, antes citada, de 8 de febrero de 1999 : "[...] además, y en la misma línea, no debe olvidarse que la norma impugnada, en lo que ahora importa, se limita a establecer los contenidos de unas enseñanzas, sin que con ello habilite a quien las supere, y obtenga así el título correspondiente, para invadir esfera alguna de actuación que esté reservada por el ordenamiento jurídico para una o unas determinadas profesiones tituladas; en otras palabras, la norma se limita a fijar las enseñanzas o estudios que son convenientes o necesarios para quien pretenda ostentar un determinado título de formación profesional, pero no habilita al así titulado para desenvolver una actividad profesional, aun relacionada con tales enseñanzas, que la Ley haya reservado para unos determinados profesionales. Es esta idea clave, y no los vocablos, términos o expresiones con los que se identifican las enseñanzas o estudios que han de seguirse, la que, una vez entendida, evita el riesgo de confusión en cuyo temor se sustenta el motivo impugnatorio."

Y en la de 21-2-2007: "...Y a mayor abundamiento procede agregar que incluso en el supuesto de que se hubiera podido apreciar algún exceso entre el contenido de la Orden y la norma que trata de desarrollar, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala expresada en sentencias de 3 de febrero de 1999, recaída en el recurso de casación 566/95 y de 19 de febrero de 1999, recaída en los recursos de casación acumulados 552 y 558/95, tampoco ello hubiera podido tener trascendencia, pues de lo que trata la Orden de 24 de septiembre de 1997, como el Decreto 40/96 y el Real Decreto 539/95, es estrictamente de establecer el contenido de unas enseñanzas y no de regular el ejercicio de profesión ni de la sustracción o invasión de las competencias propias de otra profesión o titulados, que es la razón o fundamento ultimo de la impugnación aquí realizada, según se advierte del contenido del escrito de demanda".

En los Fundamentos Jurídico Materiales 3º y 4º la parte recurrente hace un estudio detallado de la regulación de las profesiones sanitarias con referencia a la Ley 44/2003 de 21 de noviembre y de las competencias de enfermería en los servicios de urgencias y emergencias.

Y también aunque esta Sala pueda compartir buena parte de las alegaciones y pueda aceptar que los contenidos de las enseñanzas que se prevén para los técnicos del transporte sanitario coincidan con parte de los conocimientos que tienen los diplomados en enfermería, es procedente declarar que ello no tiene trascendencia a los efectos de esta litis.

Pues como mas atrás se ha expuesto, el Real Decreto impugnado, se limita, sin pretender la regulación de ejercicio profesional alguno, como expresa y literalmente dice, a concretar y detallar unos determinados conocimientos sin atribución de funciones, ni precisión alguna sobre las competencias de los Diplomados en enfermería, es pues una norma formativa y meramente educativa y al no pretender la regulación de ejercicio profesional alguno, es claro, que no invade ni afecta a las competencias y funciones de los Diplomados en enfermería. Sin olvidar, cual refiere el Abogado del Estado, que no hay norma alguna que en nuestro ordenamiento prohíba el adquirir determinados conocimientos aunque estos coincidan en parte con los estudios establecidos para el ejercicio de la profesión de Diplomados en enfermería, o con los de cualquier otra profesión, y que del mero hecho de que los técnicos en transporte sanitario adquieran determinados conocimientos relativos a los servicios de urgencias y de emergencias, no se puede sin mas inferir que la finalidad sea sustituir a los enfermeros, pues ello ni lo pretende ni lo dice la norma que se impugna.

Y no obsta a ello en nada, el que se invoque también el bien jurídico protegido la salud, pues la norma está otorgando unos conocimientos en matera sanitaria a los técnicos en transporte sanitario, pero de ello, de los términos de la norma impugnada, no se puede inferir, sin mas, como se pretende que sean esos técnicos los que realicen las funciones que a tales conocimientos corresponden ni menos el que se pretenda sustituir o excluir a los Diplomados en Enfermería en la realización de las actividades y cuidados que le son propios, pues ello ni lo dice la norma ni seria la adecuada para fijar las profesionales que han de actuar y constituir la clase y numero de profesionales que deben formar parte de una ambulancia cuando se dedica a la prestación de servicios sanitarios.

En los Fundamentos Jurídico Materiales 5º y 6º, se refiere la parte recurrente a la vulneración de los limites sustantivos de la potestad reglamentaria, a la interdicción de la arbitrariedad y a que el Anexo XXV del Real Decreto impugnado no respeta en alguno de sus contenidos el marco competencial del enfermero.

Y procede también rechazar tales alegaciones. Pues como se ha visto y no se ha cuestionado, el Real Decreto impugnado trata de desarrollar, y lo hace, la Ley Orgánica 5/2002, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, y además de no pretender la regulación de ejercicio profesional alguno, se limita a definir y concretar los conocimientos de los técnicos del transporte sanitario, sin atribución de funciones ni de competencias, y por tanto con respeto del marco competencial del enfermero, al que para nada se refiere y sin vulnerar los .limites de la potestad reglamentaria, ya que ha completado y desarrollado lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2002 .

Las valoraciones anteriores obligan a desestimar el recurso contencioso administrativo, por aparecer el Real Decreto 295/2004 de 20 de febrero, ajustado a derecho, en los particulares que aquí ha sido impugnado.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas.