STS, 7 de Junio de 2002

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que desestimando la inadmisibilidad alegada por la Corporación demandada por desviación procesal, y desestimando los presentes recursos acumulados, debemos declarar y declaramos ajustadas a derecho las resoluciones recurridas consignadas en el Quinto de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de MONTES DE PIEDAD y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA, (en los sucesivo UNICAJA) , el día 15 de Enero de 1997.

UNICAJA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Olmedo Cheli, presentó con fecha 27 de Enero de 1997 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, acordó por Providencia de fecha 30 de Enero de 1997 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

EL AYUNTAMIENTO DE MALAGA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ignacio Avila del Hierro, compareció y se personó como parte recurrida.

UNICAJA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Angel Sanchez-Jaúregui Alcaide, parte recurrente, presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el, a su parecer, cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, con sus correspondientes fundamentos jurídicos, sin indicar bajo que ordinal del apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, lo amparaba, si bien en el escrito de preparación anticipó textualmente que lo hacía " en base a los motivos que autoriza el número 4º, del apartado primero, del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso (...)", razón por la cual de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 295/2000, de 11 de Diciembre, debe darse por cumplido el requisito formal exigido por el artículo 99, apartado 1, de la Ley Jurisdiccional, si bien la Sala reitera, que lo correcto procesalmente es indicar en el escrito de interposición, respecto de cada motivo concreto, el ordinal del artículo 95.1, bajo el que se ampara.

UNICAJA suplicó a la Sala "dicte sentencia, dando lugar al mismo (se refiere al recurso de casación) y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, todo ello de conformidad con los fundamentos sustentados en el presente escrito".

Esta Sala Tercera -Sección Primera- acordó por Auto de fecha 2 de Febrero de 1998, una vez dada audiencia a las partes, ""declarar la admisión del recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de la entidad "Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera" (UNICAJA) contra la sentencia de 8 de Enero de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en los recursos acumulados nos. 1130/93 y 536/94, en lo que respecta a las liquidaciones nos. 503.401 y 503.533 y multas correspondientes; y la inadmisión de dicho recurso con relación al resto de liquidaciones impugnadas, declarando la firmeza de la sentencia recurrida en cuanto a estas últimas".

La Sección Primera acordó por Providencia de fecha 9 de Marzo de 1998, de conformidad con las Normas sobre reparto de los asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Segunda.

Dado traslado del escrito de interposición a la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MALAGA, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación, confirmando la Sentencia impugnada, de 8 de Enero de 1977, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, del T.S.J.A., en los R.C.A. 1130/1993 y 586/1994, y ello en relación a las dos únicas liquidaciones que han tenido acceso a esta casación. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 100.3 y 102.3 de la L.J.C.A., se solicita se impongan las costas procesales ocasionadas".

Terminada la sustanciación del recurso de casación, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Mayo de 2002.

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

Las respectivas Asambleas Generales de las entidades Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Caja de Ahorros y Monte de piedad de Cádiz, Caja de Ahorros Provincial de Málaga y Caja de Ahorros y Préstamos de Antequera, con fecha 24 de Febrero de 1990, y la Asamblea General de Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Almería, con fecha 26 de Mayo de 1990, adoptaron el acuerdo de fusión de las mismas, mediante su disolución sin liquidación y creación de la nueva entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERÍA, MALAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA).

Las diversas entidades fusionadas solicitaron del Ministerio de Economía y Hacienda, los beneficios fiscales previstos en la Ley 76/1980, de 26 de Diciembre, sobre Régimen Fiscal de Fusiones de Empresas, y concretamente la bonificación del 99 por 100 del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, regulada ésta en el artículo 13, modificado por la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 7/1989, de 29 de Diciembre, sobre Medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, convertido posteriormente en la Ley 5/1990, de 26 de Junio, con igual redacción del precepto.

De modo que la normativa aplicable a la operación de fusión, referida, respecto de la posible bonificación del Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos es la Ley 5/1990, de 26 de Junio.

El Ministerio de Economía y Hacienda dictó con fecha 25 de Febrero de 1991 la correspondiente Orden Ministerial, concediendo determinados beneficios fiscales, y en cuanto a la bonificación del 99%, del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, dispuso textualmente: "Podrán obtener una bonificación de hasta el 99 por 100 de la cuota que se devengue del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, como consecuencia de las transmisiones que se realicen, con motivo de la presente operación, siempre que así lo acuerde el Ayuntamiento respectivo (...)".

Las entidades fusionadas otorgaron el 18 de Marzo de 1991 escritura de fusión, mediante su disolución sin liquidación, y creación de la nueva Entidad.

UNICAJA presentó el día 17 de Abril de 1991 escrito ante el Ayuntamiento de Málaga, solicitando al amparo del artículo 106, apartado 3, de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, la exención de dicho Impuesto o subsidiariamente la bonificación del 99 por 100 del mismo.

EL AYUNTAMIENTO DE MALAGA después de diversas incidencias y trámites procedió a practicar las liquidaciones por Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de cada una de las fincas transmitidas y, aparte, inició y resolvió un expediente sancionador.

No conforme, UNICAJA interpuso recursos de reposición, que fueron desestimados y contra estas resoluciones desestimatorias, interpuso el recurso contencioso-administrativo nº 1130/1993, relativo a las liquidaciones, y el nº 586/1994, relativo a las sanciones.

Aunque UNICAJA dice formular un único motivo casacional, a la vista de las infracciones jurídicas que según su parecer ha cometido la sentencia recurrida, se deduce que se trata, en buena lógica procesal, de, al menos, cuatro motivos casacionales.

La lista de infracciones de normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia son las siguientes:

1. - Infracción de las normas del procedimiento administrativo:

   1. Artículo 129.1 de la Constitución Española, relativo al derecho de petición.

   2. El entonces vigente artículo 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

   3. El entonces vigente artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, actual artículo 54 de la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. - Infracción de las normas relativas a la exención en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana:

   1. Artículo 106.2.c) de la Ley 39/88, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales.

   2. Artículo 22 del R.D. 2290/1977, de 27 de Agosto.

   3. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de Febrero de 1984.

   4. Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de Noviembre de 1948, 24 de Mayo de 1955, 21 de Diciembre de 1955, 22 de Febrero de 1956, 21 de Mayo de 1956, 21 de Junio de 1956, 26 de Abril de 1958 y 10 de Mayo de 1979.

3. - Infracción de las normas relativas a la procedencia de la bonificación en la cuota del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana:

   1. Artículos 14 y 133.1 de la Constitución y 10 de la Ley General Tributaria, en relación con el artículo 106.3 de la Ley de Haciendas Locales, y en la interpretación dada por las Sentencias del Tribunal Constitucional 19/1987 de 17 de Febrero, 179/1985 de 19 de Diciembre, 6/1983 de 4 de Febrero y 37/1981 de 16 de Noviembre.

   2. Artículo 13 de la Ley 76/1980, de 26 de Diciembre sobre Régimen Fiscal de las Fusiones de Empresas y artículo 106.3 de la Ley de las Haciendas Locales de 1988.

4. - Infracción de las normas que regulan el procedimiento sancionador y la graduación de sanciones tributarias:

   1. Infracción del artículo 82 de la Ley General Tributaria.

      b )Infracción del artículo 79.a) de la Ley General Tributaria.

   3. Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre, 2 de Noviembre, 27 de Marzo y 8 de Mayo de 1987.

La Sala debe examinar como cuestión previa, por ser de orden público procesal y por ello de obligado cumplimiento, si el presente recurso de casación es admisible parcialmente o no, por razón de la cuantía.

Es cierto que esta Sala dictó Auto de fecha 2 de Febrero de 1998 por el que acordó que sólo procedía admitir el recurso de casación respecto de las liquidaciones nº 503.401 y 503.533 ptas, por ser las únicas cuya cuotas por importes, respectivamente, de 13.557.170 ptas y 12.076.787 ptas, superaban la cifra de seis millones de pesetas, exigida por el artículo 95, apartado 2, letra b) de la Ley Jurisdiccional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51, apartado 1, letra a) de la misma ley que dispone: "(...) Cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier responsabilidad", pero dicho Auto no tuvo en cuenta que las sanciones fueron objeto de un expediente sancionador separado e independiente, que incluso fue objeto de un recurso contencioso-administrativo, el nº 586/94, distinto al expediente instruido por las liquidaciones de las cuotas e intereses de demora, objeto del recurso contencioso-administrativo nº 1130/93, lo cual obligaba a considerar la cuantía de las sanciones con independencia de las cuotas.

Conviene precisar que el expediente sancionador fue resuelto por Decreto del Alcalde de Málaga de fecha 29 de Diciembre de 1993 con el siguiente Acuerdo: "Imponer a UNICAJA, como autora de una falta grave prevista en el artículo 79.a), de la Ley General Tributaria, la sanción prevista en el artículo 87.1 de la misma Ley, en relación con el artículo 13.1.a) del Real Decreto 2631/85, de 18 de Diciembre, consistente en multa del 150% del importe de la deuda tributaria", cuya cuantificación es la siguiente: Deuda, 46.124.865 ptas y sanción del 150%, 69.187.297 ptas, sin distinguir las sanciones concretas, correspondientes a cada una de las liquidaciones.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la Ley Jurisdiccional, y siguiendo la doctrina reiterada y consolidada de la Sala, para determinar la cuantía a efectos de la admisión del recurso de casación, respecto de las sanciones, ha de tenerse en cuenta de modo separado e independiente la cuantía de cada sanción, correspondiente a cada una de las liquidaciones, de manera que es admisible el presente recurso de casación respecto de las sanciones (150%) correspondientes a las liquidaciones nº 503.401 y 503.533, por cuantías respectivamente de 20.335.755 ptas y 18.115.180 ptas, e inadmisible respecto de todas las demás sanciones por no exceder ninguna de ellas la cifra de seis millones de ptas, de manera que el resultado final es igual al del Auto de fecha 2 de Febrero de 1998, pero el razonamiento jurídico es diferente.

En este primer motivo casacional examinamos las infracciones relacionadas en el apartado 1. "Infracción de las normas del procedimiento administrativo", expuestas en el fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

UNICAJA argumenta que el escrito de fecha 17 de Abril de 1991 que dirigió al Ayuntamiento de Málaga, solicitando la concesión de exención o subsidiariamente la bonificación del 99 por 100 del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, implicaba el ejercicio del derecho de petición, que debió dar lugar a la tramitación del mismo como tal, cosa que no hizo el Ayuntamiento, el cual según dicha entidad ""no sólo incumplió abiertamente con el deber de incoar el procedimiento citado, de instruirlo y de dictar una resolución expresa y motivada, sino que inició a UNICAJA un expediente por supuesta "falta de colaboración"".

La Sala rechaza este primer motivo casacional, porque no procedía en absoluto el ejercicio del derecho de petición, sino simplemente cumplir la obligación tributaria a cargo de UNICAJA de presentar las correspondientes declaraciones, una por cada finca urbana, con los datos catastrales, fechas de adquisición, y valores iniciales y finales, toda vez que no sólo pedía la exención, sino subsidiariamente la bonificación del 99 por 100, por la cual era preciso conocer todos estos datos.

De ahí que el Ayuntamiento de Málaga actuó correctamente requiriéndole la presentación de los datos precisos, para practicar las correspondientes liquidaciones, dado que no estaba de acuerdo con concederle ni la exención ni la bonificación.

El ejercicio de un pretendido "derecho de petición" sobre la concesión de exenciones o bonificaciones, está fuera de lugar, tanto según la Ley 92/1960, de 22 de Diciembre, que era la aplicable, como tampoco lo está conforme a la nueva Ley Orgánica 4/2001, de 12 de Noviembre, Reguladora del Derecho de Petición, proclamado en el artículo 29 de la Constitución.

La Sala rechaza este primer motivo casacional.

En este segundo motivo examinamos las infracciones relacionadas en el apartado 2. "Infracción de las normas relativas a la exención en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

UNICAJA sostiene, en esencia, que las Cajas de Ahorro y Montes de Piedad fusionadas y, por tanto, transmitentes de las fincas urbanas, estaban exentas de este Impuesto por tratarse de entidades benéficas o benefico-docentes, exención reconocida en el artículo 106, apartado 2, letra c), de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales.

Su línea argumental es como sigue:

En cuanto a la exención del IMIVTNU: "Infracción de los artículos 106.2.c) de la Ley 39/1988, 1 y 5 del Estatuto general de Cajas de Ahorros Populares de 14 de marzo de 1933 y 22 del Real Decreto 2290/1977, de 27 de agosto, e infracción de la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1984 y del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1979 y otras anteriores, porque, estando exentas del Impuesto objeto de controversia las instituciones que tengan la calificación de benéficas o benéfico-docentes, es evidente que: 1º) Tal exención no se predica de la actividad o actividades que desarrolle cada institución o de la naturaleza de los bienes al efecto utilizados, sino de la institución en sí misma y, por tanto, prevalece el carácter subjetivo de la exención sobre el objetivo, y, en este caso, UNICAJA, según la Orden del Consejero de Economía y Hacienda de Andalucía de 13 de marzo de 1991 y a tenor de los propios Estatutos de la entidad, es una Institución Benéfico- Social, con derecho, pues, a la cuestionada exención. 2º) La cuestión litigiosa no se centra, pues, en determinar si UNICAJA es una institución benéfica o no, pues, como se ha indicado, su carácter benéfico ya ha sido reconocido por el órgano competente. 3º) La Sala de instancia confunde el significado de la operación de fusión, considerándola como si de un acto de comercio se tratara, en lugar de como una operación societaria que da lugar, en el presente caso, a la disolución de cinco entidades, sin liquidación, y creación de una nueva entidad, UNICAJA".

Esta cuestión ha sido tratada por dos Sentencias de esta Sala Tercera de fechas 2 de Febrero de 2001 (Rec. de Casación nº 7890/1995) y 9 de Diciembre de 2000 (Rec. de Casación nº 2370/1995), relativas a la misma fusión y creación de UNICAJA, pero correspondientes a fincas urbanas sitas, respectivamente en Almería y Cádiz, razón por la cual y por respeto, en este caso indiscutible, al principio de unidad de criterio, es obligado reproducir los fundamentos jurídicos de la mas reciente de estas sentencias.

"Por lo que respecta al segundo de los motivos casacionales, la entidad recurrente plantea la cuestión del reconocimiento de una absoluta exención tributaria de carácter subjetivo, respecto del presente impuesto, a favor de las Cajas de Ahorro, con apoyo en las normas que cita.

Frente a ello ha de afirmarse, de conformidad con la consolidada doctrina de esta Sala, que tal exención absoluta subjetiva no existe, y que el ordenamiento únicamente reconoce una exención relativa, de tipo objetivo, en el art. 106.2 de la Ley de Haciendas Locales 39/1988, en las transmisiones de propiedades efectuadas por las instituciones que desarrollen, precisamente en ellas, actividades benéficas o benéfico-docentes (que deben ser objeto de cumplida prueba), entre las cuales pueden encontrarse las Cajas de Ahorro.

En el presente supuesto se trata de locales transmitidos en 1991 por las Cajas fusionadas en favor de Unicaja, pero la sentencia de instancia no ha declarado probada la existencia de este tipo de actividades en los locales transmitidos, cuya prueba hubiera sido completamente necesaria para reclamar el beneficio fiscal.

Así lo ha entendido constantemente esta Sala, que ha circunscrito la exención a la adquisición de locales concretos en que se desarrollaran actividades estrictamente de beneficencia, sin que la exención pueda tampoco beneficiar a los inmuebles que dejen de estar afectos al uso o destino que motiva la exención por haber sido enajenados (cfr. ss. de 27 de septiembre de 1985, 7 de mayo de 1993, 22 de septiembre de 1995, 24 de mayo y 8 de junio de 1996 y 9 de abril de 1997).

Sólo en el sentido expuesto debe interpretarse la jurisprudencia citada por la recurrente que, evidentemente, no abona la tesis por ésta sustentada".

En nuestra sentencia de 14 de junio de 1996 ya se decía, con un criterio plenamente aplicable a las presentes actuaciones, que: "en el caso presente no se da motivo alguno que justifique la exención, por cuanto es indudable que tiene carácter comercial la adquisición o adjudicación de la finca de autos, como lo tienen, en general, las operaciones mercantiles y bancarias realizadas por las referidas Cajas en sus Oficinas y Sucursales, máxime cuando, desde el Real Decreto de 27 de agosto de 1977, pueden realizar las mismas operaciones que las autorizadas a la Banca privada, según al efecto dispone su artículo 20; y esto mismo se refleja en otras muchas disposiciones que, sobre tipos de interés, concesión de préstamos, gestión de fondos de inversión inmobiliaria y mobiliaria, materialización de obligaciones de inversión, control de cambios, emisión de certificados de depósito, etc., aparecen recogidas, por ejemplo, en nuestra sentencia de 11 de febrero de 1987 - cuya filosofía es perfectamente aplicable al supuesto que ahora examinamos-, para llegar a la conclusión de que sólo estará exenta, a efectos del Impuesto controvertido, la adquisición de terrenos que queden afectos, como antes se ha apuntado, a los Montes de Piedad u Obras Benéfico-sociales, porque para tal exención, no es suficiente la alusión genérica a lo declarado, en cuanto a los fines de las Cajas de Ahorro, en el Estatuto de las mismas de 1933".

La Sala rechaza este segundo motivo casacional.

En este tercer motivo casacional examinamos las infracciones relacionadas en el apartado 3. "Infracción de las normas relativas a la procedencia de la bonificación en la cuota del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana", expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

La línea argumental seguida por la recurrente es, en esencia como sigue: 1º) El artículo 106.3 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales ha llevado a cabo una deslegalización de la regulación de la bonificación referida, dejando su fijación en normas de la Corporación municipal. Dicha técnica legislativa vulnera el principio de reserva de Ley y motiva la casación de la sentencia recurrida por contravenir los artículos 14 y 131.2 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en su sentencia 19/1987, de 17 de febrero. 2º) No es necesario plantear la inconstitucionalidad del artículo 106.3, citado, porque puede ser interpretado en el sentido de que en todo caso ha de ser de aplicación dicha bonificación del 99 por 100, previo acuerdo del Ayuntamiento correspondiente. 3º) La ley 29/91, de 16 de Diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, ha establecido el no devengo del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos en los procesos de concentración de empresas, norma ratificada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/95, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. 4º) La concesión o no de la bonificación no es un acto de mera discrecionalidad administrativa, sino que es función del beneficio que la operación representa respecto de la economía nacional. 5º) Es rechazable supeditar los intereses generales del municipio a las necesidades financieras inmediatas del Gobierno municipal.

Esta cuestión ha sido también tratada por las dos Sentencias de esta Sala Tercera de fechas 2 de Febrero de 2001 (Rec. de Casación nº 7890/1995) y 9 de Diciembre de 2000 (Rec. de Casación nº 2370/1995), relativas a la misma fusión y creación de UNICAJA, pero correspondientes a fincas urbanas sitas, respectivamente en Almería y Cádiz, razón por la cual y por respeto, en este caso indiscutible, al principio de unidad de criterio, es obligado reproducir los fundamentos jurídicos de la mas reciente de estas sentencias.

""Las argumentaciones contenidas en este primer motivo casacional carecen, igualmente, de predicamento, porque, como se ha dejado sentado en las sentencias de esta Sección y Sala de 13 de julio y 2 y 9 de diciembre de 2000 (relativas a pretensiones semejantes promovidas por la misma entidad recurrente UNICAJA), es visto que:

a.- Se suscita, aquí, un tema que nadie discute, el relativo a que los acuerdos de los Ayuntamientos en torno a la concesión de este tipo de bonificaciones en el presente IMIVTNU están sometidos al control de la discrecionalidad administrativa (es decir, al de sus elementos reglados) y, en cierto modo, también, al de la efectiva plasmación circunstancial de lo que podría considerarse que son conceptos jurídicos indeterminados.

b.- Reproduciendo lo que acabamos de decir en nuestras recientes sentencias de 2 y 9 de diciembre de 2000, en las que también se citaba la jurisprudencia que, obviamente, proclama la necesidad y existencia de dicho control, es preciso insistir en que este tema guarda relación con la potestad atribuida a la Administración por los artículos 1 y 13 de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Fusiones de Empresas, y art. 106 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales.

En el momento de las transmisiones había entrado en vigor, desde el 31 de diciembre de 1989, con todas sus consecuencias, la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, y por tanto regía, en la materia de los beneficios tributarios inherentes a la concentración de empresas, el art. 106.3 de la misma, que concedía una bonificación del 99% en las cuotas que se devengaran con motivo de las transmisiones que se realizaran con ocasión de las operaciones de fusión o escisión de empresas a que se refería la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, "siempre que así lo acordara el Ayuntamiento respectivo".

Este apartado 3 del art. 106 fue derogado, posteriormente, después del devengo de las liquidaciones, por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, pero con antelación, la Ley 5/1990, de 29 de junio, y el Real Decreto Ley 7/1989, de 29 de diciembre, sobre Medidas Urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, habían dado nueva redacción al art. 13 de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre (de la que arranca la bonificación discutida), haciendo desaparecer la compensación del Estado a los Ayuntamientos que concedieran la bonificación, y al propio tiempo dejando en manos de las Corporaciones Locales la concesión del beneficio y su porcentaje, que en ningún momento podría rebasar el 99%.

La necesidad de este acuerdo, exigido por el art. 106.3, no ofrece la menor duda, y así lo ha subrayado la jurisprudencia que se ha ocupado del presente tema, como, por ejemplo, la sentencia de 14 de enero de 1995.

Y aunque ciertamente nadie discute que el control de la potestad discrecional no se agota simplemente por la presencia de una resolución administrativa en que la misma sea ejercitada, es evidente que la revisión de la discrecionalidad exige la ausencia de una aplicación razonada y racional de tal potestad, cuyo ejercicio requiere justificar y motivar la decisión adoptada, de suerte que en ningún momento pueda tildarse de arbitraria la actuación administrativa.

En tales términos hay que convenir, con la sentencia recurrida -plenamente ajustada a Derecho-, que la resolución y/o actitud del Ayuntamiento de Málaga acredita la existencia de una voluntad contraria a tal acuerdo, debidamente razonada, por ir contra sus propios intereses, no pudiendo dudarse de que los Ayuntamientos pueden basar su negativa en cualquier circunstancia, tanto ataña a las empresas fusionadas como a la propia Administración local, no teniendo obligación alguna de conceder el citado beneficio, siendo motivo suficiente y lógico para su denegación el simple hecho de la merma de ingresos para la Hacienda Municipal, sin contrapartida apreciable.

c.- Por su parte, y matizando lo anterior, la citada sentencia de 13 de julio de 2000, señala que es cierto que las facultades discrecionales de la Administración (que, en definitiva, son una excepción al principio del ejercicio reglado de las potestades, como salvaguardia de la garantía individual) se justifican por el deber de eficacia que las leyes le imponen, y consisten en la facultad de elegir u optar, dentro de una pluralidad de soluciones justas, por aquélla con la que mejor se logre la exigida eficacia. Ninguna relación guarda con este concepto la potestad del Ayuntamiento para acordar o no la aplicación de una bonificación fiscal, que se concede en los preceptos traídos a colación.

Partiendo pues, en este punto, de que el Art. 106-3 de la Ley de Haciendas Locales no otorga una facultad discrecional, sino lo que la recurrente denomina atribución competencial, pone ésta en relación con los criterios contenidos en el Art. 1º del Real Decreto 2182/1981, de 24 de julio, por el que se aprobó el Reglamento para la aplicación y desarrollo de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Fusiones de Empresas que, literalmente, dice: «El Ministro de Hacienda, a propuesta de la Comisión Informadora sobre Fusión de Empresas, concederá los beneficios tributarios establecidos en la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, a las operaciones de fusión de Empresas que, sin implicar restricciones a la libre competencia, mejoren la estructura productiva u organizativa de aquéllas en beneficio de la economía nacional, siempre que se den los supuestos previstos y se cumplan los requisitos exigidos en dicha Ley», atribuyendo el carácter de "conceptos jurídicos indeterminados" al hecho de que los beneficios fiscales no impliquen restricciones a la libre competencia o mejoren la estructura productiva u organizativa de aquéllas en beneficio de la economía nacional, pero olvidando que todo ello está referido a la concesión de los beneficios fiscales por el Ministro de Hacienda, no por los Ayuntamientos respectivos, que tampoco cuentan con la propuesta de la Comisión Informadora sobre Fusión de Empresas a que el precepto se refiere. La Sala no admite, por tanto, que sean aplicables a la Corporación municipal las exigencias contenidas en el mencionado Art. 1º Real Decreto 2182/1981, de 24 de julio.

d.- Tampoco puede ser acogida la supuesta vulneración de los artículos 14 y 131.1 de la Constitución, que guardan relación remota con el supuesto presente.

De todos modos, dejemos constancia de que el art. 14 impone exclusivamente que situaciones iguales sean tratadas de la misma manera, lo que es compatible con la multiplicidad de situaciones diversas en los municipios españoles, lo que explica que legítimamente puedan adoptar tratamientos distintos en la concesión de beneficios fiscales en los supuestos de transmisión de propiedades de naturaleza urbana con motivo de la fusión o absorción de empresas, sin que ello implique quebrantamiento alguno del derecho fundamental a la igualdad.

Y en cuanto al art. 131.1 es también manifiesta la potestad que concede al Estado para planificar la actividad económica general, por medio de los instrumentos que estime oportunos, entre ellos el de la concesión a los Ayuntamientos de la potestad de conceder bonificaciones de hasta el 99% en el ámbito de este impuesto, de conformidad con el art. 106.3 de la Ley de Haciendas Locales, sin que tenga sentido hablar de vulneración del principio de reserva de Ley a la vista del carácter de Ley del Instrumento en que consta la norma"".

La Sala rechaza este tercer motivo casacional.

En este cuarto motivo casacional examinamos las infracciones relacionadas en el apartado 4. "Infracción de las normas que regulan el procedimiento sancionador y la graduación de las sanciones", expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA incoó a UNICAJA expediente sancionador que, instruido correctamente, culminó en el Decreto del Alcalde de fecha 29 de Diciembre de 1993, calificando los hechos como infracción tributaria grave, tipificada en el artículo 79.a) de la Ley General Tributaria, con sanción mínima del 50 por 100, con la circunstancia de graduación prevista y regulada en el artículo 82,g) de dicha Ley, que según el artículo 13.1 a) del Real Decreto 2631/1985, de 18 de Diciembre, sobre procedimmiento para sancionar las infracciones tributarias, concretamente, que el perjuicio económico representa mas del 75 por 100 de la deuda tributaria, circunstancia que implicó un agravamiento de la sanción de 100 puntos porcentuales, quedando fijada la sanción en el 150 por 100 de las cuotas liquidadas por Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos, por las transmisiones producidas como consecuencia de la fusión.

UNICAJA interpuso recurso de reposición, alegando que no existía infracción tributaria alguna. Este recurso fue desestimado por Decreto del Alcalde de fecha 15 de Febrero de 1994.

Con posterioridad a la sustanciación del presente recurso de casación, se promulgó la Ley 25/1995, de 20 de Julio, de Reforma Parcial de la Ley General Tributaria, que modificó el régimen sancionador tributario, en un sentido mas favorable para los contribuyentes razón por la cual su Disposición Transitoria Primera dispuso: "1. La nueva normativa será de aplicación a las infracciones tributarias tipificadas en este Ley cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que su aplicación resulte mas favorable para el sujeto infractor y la sanción impuesta no haya adquirido firmeza. 2. La revisión de las sanciones no firmes y la aplicación de la nueva normativa se realizará por los órganos administrativos o jurisdiccionales que estén conociendo las correspondientes reclamaciones o recursos (...)".

La primera tarea que debe realizar la Sala es examinar si de acuerdo con las normas de la nueva Ley 25/1995, de 20 de Julio, concretamente con las del artículo 79, letra a), los hechos pueden tipificarse como infracción tributaria grave, "por haber dejado de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria (...)".

En el caso de autos concurren circunstancias muy especiales que deben ponderarse adecuadamente.

El Ministerio de Economía y Hacienda acordó por Orden de 25 de Febrero de 1991 conceder los máximos beneficios fiscales previstos en la Ley 76/1980, de 26 de Diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Fusiones de Empresas, por entender que la fusión de las Cajas y Montes de Piedad, referida, era beneficiosa para la economía nacional, afirmando que se podía conceder la bonificación del 99 por 100 del Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos, si bien tal decisión correspondía al Ayuntamiento, en este caso de Málaga.

La escritura pública de fusión se otorgó el día 18 de Marzo de 1991 y dentro del plazo de treinta días, el 17 de Abril de 1991, UNICAJA presentó escrito ante el Ayuntamiento de Málaga, poniendo de manifiesto que se había otorgado tal escritura, que determinaba la transmisión de todo el patrimonio a la nueva entidad, y, por tanto, la sujeción al Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos, si bien solicitó la exención total o subsidiariamente la bonificación del 99 por 100.

El desideratum, como hemos apuntado, hubiera sido que UNICAJA hubiera presentado las correspondientes declaraciones, con la escritura pública de fusión y las escrituras públicas de adquisición de las fincas urbanas transmitidas, con todos los datos exigidos en los correspondientes modelos reglamentarios, con la indicación de que tales transmisiones estaban exentas o subsidiariamente bonificadas en el 99 por 100.

No obstante, no se puede negar, que UNICAJA podía tener razonablemente la esperanza o expectativa de una posible exención o bonificación dado los términos de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de Febrero de 1991, razón por la cual carecía de sentido exigir ingreso alguno, en tanto que el Ayuntamiento de Málaga no se pronunciara expresamente sobre la exención o bonificación solicitada. No cabe, en principio, sostener que UNICAJA dejó de ingresar dentro de los plazos reglamentarios (30 días) la totalidad de la deuda tributaria.

El Ayuntamiento de Málaga no se pronunció expresamente sobre la exención o bonificación, sino que requirió a UNICAJA para que le aportara la documentación y datos relativos a las transmisiones, requerimientos que eran de mal augurio para UNICAJA, pero no el rechazo expreso y definitivo de la exención o de la bonificación, pues ésta, incluso, podía concederse en un porcentaje inferior al 99%, pues el que puede lo mas, puede lo menos. De manera que hasta que el Ayuntamiento de Málaga practicó las correspondientes liquidaciones de oficio, no existió el pronunciamiento expreso y denegatorio de la exención o bonificación solicitada, de modo que no puede afirmarse, por las circunstancias concurrentes, que UNICAJA dejó de ingresar en el plazo comprendido desde el 18 de Abril de 1991, a las fechas de notificación de las liquidaciones, la deuda tributaria, luego no ha existido infracción tributaria grave.

La Sala acepta este motivo casacional, lo que implica la estimación del presente recurso y la casación y anulación de la sentencia recurrida.

Estimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º, de la Ley jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, estimar el recurso contencioso- administrativo de instancia, nº 586/1994, pero sólo respecto de las sanciones, admitidas por razón de su cuantía, que se anulan, y desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 1130/1993, relativo a las liquidaciones.

No procede acordar la expresa imposición de las costas, y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, que cada parte pague las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Declarar admisible el presente recurso de casación respecto de las liquidaciones nos. 503.401 y 503.533, cuya cuantía excede de seis millones de pesetas y desestimar por razón de su inadmisiblidad todas las demás liquidaicones.

Declarar admisible el presente recurso de casación respecto de las sanciones, correspondientes a las liquidaciones nos. 503.401 y 503.533, cuya cuantía excede de seis millones de pesetas y desestimar el recurso por razón de su inadmisiblidad en todas las demás sanciones.

Estimar el recurso de casación nº nº 2194/1997, interpuesto por MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 8 de Enero de 1997 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1.130/1993 y 586/1994, sentencia que se casa y anula.

Entrando en el fondo del asunto, en la instancia, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo de instancia nº 586/1994 declarando que los hechos no son constitutivos de infracción tributaria grave, respecto sólo de las dos sanciones correspondientes a las liquidaciones nos. 503.401 y 503.533, cuya cuantía ha permitido su admisibilidad, y desestimarlo respecto de las demás sanciones.

Desestimar en lo demás el recurso contencioso-administrativo de instancia nº 1130/1993.

No acordar la imposición de las costas de instancia, y en cuanto a las causadas en este recurso de casación que cada parte pague la suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-