STS 188/1999, 8 de Marzo de 1999
| Ponente | D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2700/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 188/1999 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número diez de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de D. Gregorio; siendo parte recurrida D. Rodolfo, representado por la Procuradora Dª Mª José Polo García.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- La Procuradora Dª Mª Esmeralda Gascón Garnica, en nombre y representación de D. Rodolfo, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Gregorioy alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que dando lugar a la demanda declare la ilegalidad de las obras realizadas, y condene al demandado si se opusiese temerariamente a esta demanda.
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- La Procuradora Dª Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de D. Gregoriocontestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que desestimando la demanda en todos sus extremos, absuelva a mi principal de las pretensiones solicitada de contrario, con expresa condena en costas a la actora, por su temeridad.
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- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Barcelona, dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Dª Esmeralda Gascón Garnica, actuando en nombre y representación de D. Rodolfo, debo absolver y absuelvo al demandado D. Gregoriode la pretensión deducida en su contra, imponiendo las costas del presente proceso al actor.
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Rodolfo, la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rodolfocontra la sentencia dictada el tres de marzo de mil novecientos noventa y tres por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia núm. 10 de Barcelona, en autos de menor cuantía núm. 29/91 instados por el apelante contra D. Gregorio, debemos revocar y revocamos la misma, y estimando la demanda formulada por el citado actor declaramos que las obras realizadas en la pared medianera que separa los bajos de los números NUM000y NUM001de la calle DIRECCION000de esta ciudad, consistentes en la apertura de tres huecos, son ilegales, con expresa imposición de las costas de la primera instancia al demandado D. Gregorioy sin hacer mención de ellas en esta alzada.
1.- El Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de D. Gregorio, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). SEGUNDO.- Infracción del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal (nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). TERCERO.- Infracción del artículo 1214 del Código Civil. (nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). CUARTO.- Infracción del artículo 1253 del Código Civil. (nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
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- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª María José Polo García, en nombre y representación de D. Rodolfo, presentó escrito de impugnación al mismo.
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- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 1999, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Se ha ejercitado en la demanda que ha dado origen al presente proceso, acción de declaración de la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado en la pared maestra que separa los bajos del inmueble con el inmueble limítrofe. La base de la acción ejercitada es que ninguno de los copropietarios puede hacer obras que alteren los elementos comunes, como una pared maestra, sin el consentimiento unánime de todos los demás copropietarios, tal como se establece en el artículo 11, en relación con el 16, 1º, de la Ley de Propiedad Horizontal.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Barcelona desestimó la demanda por razón de que las aberturas en aquella pared medianera "parece acreditar la documental" que existían antes de su adquisición por el demandado "no pudiéndose determinar si ya se había definido en el título constitutivo" y las obras que se han acreditado que sí realizó éste, no afectan a elementos comunes. La sentencia de segunda instancia, dictada por la Audiencia Provincial, Sección 11ª, de Barcelona revocó la anterior y estimó la demanda declarando la ilegalidad de las obras realizadas en la pared medianera; el hecho básico que fundamenta la aplicación de las normas antes citadas para la declaración de la ilegalidad de las obras es, según expresa literalmente esta sentencia, "la pared medianera que separa los locales números NUM000y NUM001, ni en su origen, ni en el momento de ser adquirida por el demandado tenía aperturas que permitieran comunicarse entre sí, por lo que al haberse realizado las mismas, siendo indiferente el momento en que lo fueron y modificarse por tanto con elemento común, la pared medianera, era necesario la unanimidad de todos los copropietarios", unanimidad que no se produjo. Esta sentencia, como sentencia de instancia (de segunda instancia; la del Juzgado y de la Audiencia Provincial, ambas, son de instancia; yerra esta última cuando por dos veces califica a la primera como sentencia o juzgador "de instancia"; ambas lo son) ha sido objeto del presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos, el primero basado en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando incongruencia y los restantes, en el nº 4º.
Antes de entrar a conocer los concretos motivos de casación, interesa resolver el fondo del asunto, partiendo de la realidad, como hecho admitido, de que existen las aberturas en la pared medianera, elemento común, entre los dos locales propiedad del demandado, recurrente en casación, D. Gregorio, uno de los cuales se halla en la finca donde está el local del demandado, parte recurrida en casación, y el otro en la finca vecina, limítrofe de la anterior. Consta también que tal alteración de un elemento común no ha obtenido el consentimiento unánime de los demás copropietarios.
En la sentencia de instancia se advierte que es indiferente el momento en que fueron realizadas las obras, por las que se modificó un elemento común, la pared medianera, que precisaba la unanimidad de todos los copropietarios; a continuación, la misma sentencia, objeto del presente recurso de casación, destaca el petitum de la demanda y lo acoge.
Efectivamente, la demanda expone unos hechos y en el suplico, tras las peticiones preliminares ("por comparecido", "deducida demanda", "emplace", "convocado", "reciba el pleito a prueba") llega al verdadero petitum: "dicte en su día sentencia por la que dando lugar a la demanda declare la ilegalidad de las obras realizadas", acción declarativa, sin más y, respecto al demandado añade a continuación "y condene al demandado si se opusiere temerariamente a esta demanda"; esto último no lo aclara la parte demandante en la comparecencia previa (condena ¿a qué?). En el fallo de la sentencia de instancia se da lugar a la acción declarativa ejercitada: se declara la ilegalidad de las obras.
Las obras ejecutadas incurren en la ilegalidad por afectar a elementos comunes y no haber obtenido el consentimiento unánime de los copropietarios y esta declaración es el fallo de la sentencia que ahora se recurre en casación: "declaramos que las obras...son ilegales". Estimación, pues, de la acción declarativa, que no contiene imputación alguna al demandado, ni responsabilidad, ni, evidentemente, condena alguna al mismo.
Partiendo de lo anterior, procede tratar de los motivos de casación, empezando por el primero de ellos que, al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega infracción del artículo 359 de la misma ley, manteniendo que la sentencia de instancia es incongruente. No es incongruente y el motivo decae: hay total correlación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia y en los fundamentos jurídicos de ésta se destaca precisamente esta correlación: las obras son declaradas ilegales porque afectan a elemento común y no han obtenido el consentimiento unánime de los copropietarios; esta declaración se pedía en el suplico y ha sido recogida así en el fallo de la sentencia, que no entra en el tema, no pedido, de que las hubiera realizado el demandado, al cual no se le condena; la sentencia es congruente, conforme con el concepto de la congruencia que se acepta unánimamente por doctrina y jurisprudencia; así, sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, 24 de noviembre de 1998 y 30 de noviembre de 1998.
El segundo motivo de casación, fundando en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia infracción del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal. No se comprende muy bien en que basa su alegación, ya que precisamente este artículo, en relación con el 16 es la base de la estimación de la acción declarativa, ejercitada en la demanda; se menciona la facultad del demandado, recurrente en casación, de subdividir el local en otros, pero el tema debatido no es éste, sino la obra consistente en las aberturas en la pared medianera con otra finca. El motivo se desestima.
El tercero de los motivos de casación, también al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega infracción del artículo 1214 del Código civil relativo al onus probandi, pero la doctrina de la carga de la prueba no dice quien venía obligado a probar algo sino quien sufre las consecuencias de la falta de prueba; "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba". En el caso presente, se ha declarado probado (más bien admitido) la realización de la obra en elemento común y la ausencia del consentimiento unánime de los copropietarios y ello ha sido la base fáctica y jurídica de la acción declarativa que se ha instado y ha sido estimada, sin que importe, para tal declaración, el tiempo de las obras y la autoría de las mismas ya que no se condena al demandado.
El cuarto motivo de casación, también formulado al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia infracción del artículo 1253 del Código civil y no cabe su estimación puesto que no se ha empleado la prueba de presunciones en la sentencia de instancia y en el mismo, tal como ha dictaminado el Ministerio Fiscal se hace una valoración parcial y personal de la prueba, tratando de convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia.
En consecuencia, deben desestimarse los motivos del recurso de casación y, tal como dispone el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarar no haber lugar a dicho recurso y condenar en costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de D. Gregorio, respecto a la sentencia dictada por la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 22 de julio de 1.994 la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas. Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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