La carga de la prueba de la costumbre

AutorPiñeiro Vilas/Muñoz González/Pesqueira Caro
Cargo del AutorJuezas en prácticas de la 57.a Promoción de la Escuela Judicial
Páginas221-245

Page 221

1. Introducción

El objeto del presente trabajo lo constituye la indagación acerca de la posición del Juez ante la costumbre y el alcance del iura novit curia cuando la norma jurídica aplicable al caso forma parte del Derecho consuetudinario. En principio, las afirmaciones de derecho realizadas por las partes no son objeto de prueba ya que la existencia de la norma es independiente de su alegación y su aplicación es ajena al principio de autonomía de la voluntad, por lo que el principio de aportación de parte no es operativo en este ámbito normativo. Sin embargo, es posible el desconocimiento por parte del juzgador de la norma consuetudinaria aplicable al caso por no estar ésta comprendida dentro de los parámetros del iura novit curia. En este caso, surge la necesidad de prueba de la costumbre de conformidad con lo previsto en los artículos 1.3 CC y 281.2 LEC y aquí es donde se plantea la problemática que va a ser objeto de análisis en el presente estudio: si existe un deber de investigación de oficio de derecho por parte del tribunal en los términos previstos por el artículo 281.2 LEC para el derecho extranjero, que resultaría entonces generalizable y aplicable a todos los supuestos en que es tema de prueba una norma jurídica, o si estamos ante una carga de las partes, quienes podrán fijar la norma jurídica, asimilando entonces la costumbre a los hechos y abandonándola a los principios dispositivo y de aportación de parte.

2. Consideraciones previas: contextualización de la cuestión

Dispone el artículo 1.1 CC que 1 "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho", régimen de fuentes al que están Page 222 sometidos los ciudadanos y los poderes públicos -entre ellos, necesariamente, el Poder Judicial- como resulta del artículo 9.1 CE. Es, pues, la costumbre una norma jurídica por lo que no tendría que ser probada en un proceso para que resulte aplicada por el órgano jurisdiccional correspondiente, que se limitaría a cumplir el deber que le viene impuesto desde la normativa sustantiva civil, que en el artículo 1.7 CC dispone que "Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido" para nuestro ordenamiento jurídico, el cual será complementado por la jurisprudencia "con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar ...la costumbre..." (artículo 1.6 CC). En la normativa procesal, se recoge el tradicional da mihi factum, dabo tibi ius en el artículo 218.1.II LEC cuando dispone que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", lo que le permite acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos sin apartarse de la causa de pedir.

La LEC de 1.881 no contenía una regulación sobre este punto, a diferencia de la vigente ley de 2.000. Es en el Título Preliminar reformado del CC cuando se prevé que "la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada" y que "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre" (artículo 1.3 del Código Civil), de conformidad con las orientaciones contenidas en la ley 3/1973, de 17 de marzo, articulada por el Decreto de 31 de mayo de 1974, ley en la que se disponía que "La costumbre regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no vaya contra la moral o el orden público, valorándose la eficacia creadora de los usos sociales con trascendencia jurídica" (art. 2)2. la LEC de 2000 dispone en la misma línea del Código sustantivo civil que "También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público" (art. 281.2 LEC).

Dada la actual configuración del Estado de las Autonomías, hemos de analizar las previsiones sobre los sistemas de fuentes en los territorios con Derecho civil foral o espe- Page 223cial, respecto de las materias jurídico-civiles que sean competencia de las Comunidades Autónomas (vid, artículo 149.3 en relación con el artículo 149.1.8.a, ambos de la CE).

En Aragón3, se dispone que "Las fuentes del Derecho civil de Aragón son la ley, la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico. El Derecho civil general del Estado de aplicará como supletorio sólo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan" (artículo 1). En cuanto al papel que juega la costumbre, el artículo 2 señala que "La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho Aragonés. Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud de sus propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes".

En Baleares4, "El Derecho civil de las Islas Baleares regirá con preferencia al Código civil y demás leyes estatales, de conformidad con lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de las normas de carácter civil que, según la propia Constitución, sean de aplicación directa y general. El Derecho civil de Baleares se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generales que lo informan, así como las leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina que encarnan la tradición jurídica de las islas. En defecto de la ley y costumbre del Derecho balear se aplicará supletoriamente el Código Civil y demás leyes civiles estatales cuando sus normas no se opongan a los principios de su Ordenamiento jurídico".

En Cataluña5, se consagra el siguiente sistema de fuentes: "De conformidad con lo establecido en la Constitución y el Estatuto de Autonomía, las disposiciones del Derecho civil de Cataluña regirán con preferencia al Código civil y a las restantes disposiciones de igual aplicación general. Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña" (art. 1). Teniéndose en cuenta que, según su art. 2, "El derecho local escrito o consuetudinario peculiar de algunas poblaciones o comarcas tales como Barcelona, Tortosa y sus términos, Camp de Tarragona, Obispado de Girona, Vall d´Arán, Pallars Sobirá y Conca de Tremp, se observará en el mismo territorio que desde antiguo aquéllas comprendían, en la parte que esta Compilación lo recoja o se remita a él".

En galicia6, la vigente ley 2/2006 dispone en su artículo 1 que "1. Las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan Page 224 el ordenamiento jurídico gallego. 2. La costumbre regirá en defecto de ley gallega aplicable. 3. Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o por la antigua Audiencia Territorial de Galicia. El Derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega" y cierra el mentado precepto regulando la supletoriedad del derecho estatal en su párrafo 3.

El sistema de prelación de las fuentes navarras7 se caracteriza porque la costumbre ocupa el primer puesto de la jerarquía normativa (ley 2). la ley 3 dispone específicamente que "en cuanto no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales"

El artículo 1 de la ley de Derecho Civil vasco8 establece que "Constituyen el Derecho civil de los Territorios Históricos del País Vasco las disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del derecho que lo inspiran, de acuerdo con su tradición. La costumbre que no sea notoria deberá ser probada".

Por otra parte, hemos de tener en cuenta la regulación procesal en materia de recursos ordinarios y extraordinarios:

- En los artículos 457 y siguientes de la LEC de 2000 se contiene el régimen del recurso de apelación a través del cual puede impugnarse la incorrecta aplicación o inaplicación de la norma jurídica aplicable al fallo de la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto, norma jurídica que puede ser la costumbre siempre que concurran los parámetros legales para su aplicación.

- El artículo 477 de la LEC de 2000 dispone que "El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", las cuales pueden ser consuetudinarias9.

El artículo 149.1.6.a CE10, dentro de la distribución del marco competencial del Estado autonómico, dispone...

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