STS, 27 de Abril de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 9812/03 interpuesto por DOÑA MARÍA TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Víctor, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2003, y en su recurso nº 850/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección segunda) sobre expulsión de DON Víctor del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Víctor se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de noviembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 30 de diciembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 25 de noviembre de 2005, y se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 16 de febrero de 2006.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de Abril de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 9812/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) dictó en fecha 22 de julio de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 850/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Víctor, ciudadano colombiano, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 19 de Abril de 2002, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000, por encontrarse en España de forma irregular.
Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica: "PRIMERO.- Por el recurrente Víctor se impugna la resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de 19 de Abril de 2.02 que acordó su expulsión del territorio español con prohibición de entrada por cinco años, por carecer de documentos que acrediten su estancia en España de forma regular.
Alega nulidad de la resolución recurrida conforme al artículo 62 1.e) de la Ley 30/92 por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido, y que la conducta del recurrente no incurre en la infracción del art. 53.a) de la Ley 4/2000 de Extranjería, así como falta de motivación y proporcionalidad de la sanción .
La normativa aplicable está constituida por el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, en su redacción por la Ley 8/2000, cuyo precepto señala que son infracciones graves encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. Dicha infracción es calificada de grave. Y como dispone el art. 57.1 de la citada Ley 4/2000, cuando los infractores sean extranjeros podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo, cuando se trate de infracciones muy graves o de infracciones graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53. En el caso de la primera, que es la más común, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, se comprende la propensión a aplicar la sanción de expulsión ante la falta de virtualidad de la multa en muchos supuestos. Y a diferencia de lo que sucedía en la redacción originaria de la Ley 4/2000, tras la reforma dada por la Ley 8/2000, la expulsión es también aplicable a las infracciones consistentes en encontrarse irregularmente en España (Art. 53 .a) así como en todos los supuestos de conductas tipificadas como graves en la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana.
Por lo que el encaje con el principio de proporcionalidad queda dificultado porque, a diferencia de la multa, la expulsión del territorio nacional es una sanción que por su propia naturaleza no admite gradaciones ni puede ser aplicada con intensidad variable. Es decir, los criterios de graduación enunciados en el art. 55.3 serán útiles para dilucidar si se aplica la sanción de multa y en qué proporción, pero si se opta por la expulsión no será posible graduación en que se refiere al hecho mismo de la expulsión, y la Ley permite esta opción para distintas infracciones, entre ellas la del art. 53 .a), en la que incurrió el recurrente, que carece de permiso de trabajo y de medios legítimos para subvenir a las necesidades de subsistencia, que no se acreditan.
Y en cuanto a la alegación de falta de motivación de la resolución sancionadora, carece de fundamento ya que esta debidamente motivada como se expone en los breves fundamentos de derecho en relación con los hechos enjuiciados.
Por último del examen del expediente se deduce que se ha seguido el procedimiento reglamentario hasta adoptar la resolución impugnada, y el cambio de instructor adoptado a que alude el recurrente fue adoptado en virtud de la competencia del Comisario Jefe de la Brigada Provincial de extranjería delegada conforme consta en la resolución a tal fin adoptada".
En el primer motivo de casación se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida. así como el defecto de motivación de la misma, con infracción de lo dispuesto en los artículos 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución . La incongruencia se ha producido, a juicio de la parte, por no haberse examinado en la sentencia la alegación vertida en la demanda de que a la vista del escaso tiempo transcurrido desde que llegó a España hasta que se acordó la iniciación del expediente, no concurría la infracción imputada. Y la falta de motivación se da, añade esta parte, porque la sentencia no razona debidamente por qué considera proporcionada la sanción de expulsión en vez de la de multa.
Estimaremos el motivo.
Ciertamente, la Sala de instancia no analiza una cuestión central planteada en la demanda por la representación procesal del recurrente, cuya tesis no es otra que la improcedencia de la expulsión acordada por la Administración por cuanto que al tiempo de incoarse el expediente no habían transcurrido tres meses desde que caducó la autorización de estancia en España contemplados en el artículo 53 .a) para calificar la conducta como infracción grave.
Tal omisión en la sentencia recurrida comporta, como hemos adelantado, la estimación de este primer motivo de casación, por haber incurrido dicha sentencia en incongruencia omisiva, con los efectos contemplados en el artículo 95.2, apartados c) y d), de la Ley de la Jurisdicción . Diferentemente, no podemos estimar el motivo desde la perspectiva de la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la proporcionalidad de la sanción de expulsión, ya que la sentencia de instancia razona sucinta pero suficientemente por qué considera adecuada la sanción de expulsión, siendo cuestión distinta y ajena al motivo casacional empleado la discrepancia que el actor siente hacia el sentido de lo decidido por la Sala ( a esta cuestión se refiere su segundo motivo casacional, que estudiaremos más adelante).
Convertidos en Tribunal de instancia, hemos de rechazar las alegaciones del actor acerca de la inexistencia de la infracción imputada.
Como hemos señalado, entre otras, en sentencia de 22 de diciembre de 2005 (RC 3743/2002 ), la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días. Transcurrido dicho tiempo, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.
Por otra parte, el artículo 53 a) de la misma Ley Orgánica, aplicado al recurrente por la resolución administrativa declarada ajustada a derecho por la sentencia recurrida, califica de infracción grave: "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia...".
La parte recurrente interpreta este precepto de forma incorrecta.
Si lo analizamos detenidamente se observa que en él se alude por un lado, al hecho de no haber obtenido la prórroga de estancia y, por otro lado, al hecho de tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia.
Para la primera infracción baste el transcurso de los primeros noventa días sin haber pedido la prórroga de estancia.
Para la segundo es necesario que hayan transcurrido tres meses desde la finalización de la prorroga.
(La reforma operada posteriormente en ese precepto por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de Noviembre, aclara suficientemente lo que ya estaba dicho en él).
Pues bien, siguiendo las propias manifestaciones del actor (no negadas por la Administración), este llegó a España el 10 de septiembre de 2001, y la iniciación del expediente se produjo el mismo día de su detención, esto es, el 10 de enero de 2002, pasados cuatro meses desde aquella fecha. Por consiguiente, aun asumiendo que, como afirma, no le fuera exigible el visado para entrar en España, y que por consiguiente su estancia en territorio nacional durante esos primeros noventa días fuera legal, lo cierto es que cuando se acordó la iniciación del expediente ese plazo de estancia ya había sido sobrepasado, sin que hubiera promovido su prórroga ni solicitado un permiso de residencia. Por tanto, la efectiva comisión de la infracción imputada parece evidente.
Ahora bien, alegó también el actor en la instancia, y asimismo lo hace en su segundo motivo de casación, que la resolución administrativa impugnada en la instancia carece de motivación suficiente por no haber justificado la opción por la sanción de expulsión en vez de la multa, y en este punto hemos de darle, nuevamente, la razón.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, en el presente caso, el único dato que consta en el expediente, al margen o por encima de la mera estancia ilegal, es que fue detenido bajo la imputación de un delito de robo. Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.
Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.
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La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto no permite formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe, según disponen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley Jurisdiccional .
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio .
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por DON Víctor, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2003, y en su recurso nº 850/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección segunda), sentencia que, por consiguiente, revocamos; y en consecuencia:
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 850/02 sostenido por D. Víctor contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 19 de Abril de 2002, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años
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- Declaramos que dicha resolución administrativa no es ajustada a derecho.
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- No hacemos condena respecto de los costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ País Vasco 333/2015, 24 de Junio de 2015
...la propia resolución sancionadora.> > Tal doctrina tuvo continuidad en las SSTS de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), S 27-5-2008,......
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STSJ Comunidad de Madrid 297/2017, 26 de Abril de 2017
...de los antedichos preceptos legales (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo......
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STSJ Comunidad de Madrid 310/2017, 26 de Abril de 2017
...de los antedichos preceptos legales (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo......
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STSJ Comunidad de Madrid 521/2017, 5 de Julio de 2017
...de los antedichos preceptos legales (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo......