SAP Madrid 251/2008, 12 de Mayo de 2008
| Ponente | LUCIA MARIA TORROJA RIBERA |
| ECLI | ES:APM:2008:8247 |
| Número de Recurso | 167/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 251/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
CEL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 167 /2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 628 /2007
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 25 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 251/08
ILMAS/OS. SRAS/ES.
PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a doce de Mayo de dos mil ocho.
VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el
MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid; siendo parte apelada la
Procuradora Dª ALICIA GARCIA RODRIGUEZ, en la representación de Inocencio.
Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA.
En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 21/01/08 la cual fue aclarada por auto de fecha 31/03/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: donde dice "Y que le debo ABSOLVER Y ABSUELVO del delito de hurto del que venía siendo imputado" DEBE DECIR "y que le debo ABSOLVER Y ABSUELVO del delito de robo con violencia el que venía siendo imputado", manteniendo el resto de los pronunciamientos
Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Se declara probado que Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de diciembre de 2007 se apoderó con ánimo de lucro del establecimiento comercial LIDL sito en la calle Tirso de Molina por el procedimiento del descuido de una grabadora y un receptor de satélite valorados en 308'9 euros. Al ser retenido por miembros de la seguridad del centro comercial y ya en el exterior del establecimiento, sacó de su bolsillo una navaja con ánimo disuasorio, sin esgrimirla y, una vez detenido, cogió una botella de vino y levantándola en alto la fracturó, cuyo valor de venta al público es de 2,59 euros>.
Contra dicha Sentencia, por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Dado traslado del escrito a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.
Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12/05/08.
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de esta Capital con fecha 21/01/08 en las diligencias de Juicio Rápido nº 628/07, por la cual se condenaba a Inocencio como autor responsable de una falta de hurto a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.
En su recurso alegaba como motivo infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, entendiendo que, conforme a la declaración de hechos probados, el acusado debió de ser condenado por un delito de robo con intimidación, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende por uso de armas no solo su empleo directo, sino también su exhibición y el acusado exhibió una navaja de 8 cm de hoja con el fin de evitar ser aprehendido por el vigilante y así conseguir disponer de los efectos que previamente había sustraído.
También señalaba que la juzgadora indicó que no se punían las amenazas vertidas por el acusado por el principio acusatorio, al no haber solicitado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación una calificación por amenazas y que el hecho de entender que los hechos probados constituyen una falta de hurto, por la que condenó a Inocencio y de unas amenazas por las que no condenó en aplicación del principio acusatorio, entendiendo que no existía un delito de robo dado que no hubo violencia sobrevenida, puesto que no se utilizó ésta para cometer el hecho delictivo, sino para proteger su huída, entraba en contradicción con el tenor literal del tipo contemplado en el artículo 242.2.C. Penal.
Indicaba que este tipo se cumple no sólo cuando las armas se usan para cometer el delito sino también cuando tal uso tenga por finalidad proteger la huída, pues la violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea hurto o estafa, siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, por todo lo cual solicitaba la revocación de la sentencia recurrida.
La defensa del acusado impugnó el recurso, con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo, SSTS de 24/01/01 y 23/03/1998) y de las Audiencias Provinciales (SAP de Burgos de 29/01/01 y SAP de Albacete de 25/01/00 ), en apoyo de la argumentación de la Juez a quo.
El recurso debe ser estimado.
Como señala ya antigua Jurisprudencia (STS de 7/04/1981, 5/03/1984, 1/12/1986 y 22/04/1988 ) la violencia o intimidación "sobrevenida" transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea hurto o estafa, siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad (SSTS de 19/05/1998, de 16/09/1998 y de 24/01/00 ), considerando que tal entendimiento se acrecienta con la frase "los que con ánimo de lucro, empleando violencia o intimidación en las personas" que ahora introduce el artículo 237 del Código Penal.
Las SSTS de 18/09/1998 y 24/01/00 señalan que, en todo caso, es preciso que la intimidación (o la violencia física) sirva de medio para la consecución del fin, de tal manera que, cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, pero no antes, nos encontramos ante otro tipo de injusto penal que no podrá ser el de robo con intimidación.
Al respecto, señala la STS de 2/10/01 que "en los hechos declarados probados por la sentencia tras describir el apoderamiento de unos efectos con empleo de fuerza en las cosas, se añade que el acusado fue sorprendido cuando salía del cuarto trastero, donde las había sustraído, por el propietario y el vecino Javier, y al intentar éste retenerlo, lo amedrentó con algo que el creyó era una jeringuilla en los términos y con las palabras antes recogidas. Y en el fundamento de derecho segundo se manifiesta como dato fáctico que Javier que salió en persecución del acusado, escaleras abajo, mientras éste descendía en ascensor; pero no fue atacado. En los fundamentos de derecho se tipifican los hechos como un delito homogéneo de robo con fuerza en las cosas, descartando la aplicación del art. 242 del C. Penal en cuanto al párrafo 1º, al no ejercerse la intimidación sobre el despojado de sus bienes. Y en cuanto al párrafo 2º del precepto penal al argumentar que la violencia sobrevenida exige que se ataque a los que persigan al autor del hecho, y que "atacar" se entiende necesariamente que debe ser con armas o instrumentos peligrosos, lo que en este caso ha descartado. La sentencia de instancia confunde el subtipo agravado que para el delito de robo con violencia o intimidación se tipifica en el artículo 242.2 del Código Penal cuando se ataque con armas, entre otros casos, a quienes persiguen al acusado -que ya ha cometido un delito de robo con violencia o intimidación que ha podido ser sin armas-, con el concepto de intimidación o violencia sobrevenida que puede ser con armas o sin armas, y dirigida directamente a la víctima de los hechos o a un tercero, siempre que la misma se encuentre en relación con la finalidad del apoderamiento. La doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990, se dice que "la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima". En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998, se dice que "ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998. Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001, al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que "la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de...
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