STS 1704/1999, 24 de Enero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Procedimiento Abreviado, con el número 3859/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de mayo de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Unico: Probado y así se declara que el acusado Valentín A.A., nacido el 14-12-60, mayor de edad, con D.N.I num.

   ----------, condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 20-01-93 a la pena de dos años, cuatro meses y un día por un delito de robo, con intención de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, el día 4 de septiembre de 1997 y sobre las 17.30 horas, cuando se hallaba en el "El Corte Inglés", se apoderó de un cepillo de madera Black and Decker cuyo dispositivo de seguridad comenzó a sonar cuando pasó por debajo de uno de los arcos de seguridad en el que se encontraba María B.H. empleada del establecimiento mencionado que intentó detener al acusado y recuperar el efecto mencionado, produciéndose entonces un forcejeo en el transcurso del cual María resultó con lesiones por las que precisó la primera asistencia médica y estuvo incapacitada parcialmente 15 días, no logrando su propósito pero siendo el acusado detenido inmediamente por empleados de la firma"

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar, y condenamos, al acusado VALENTIN A.A.

   como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena por el delito, de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA de prisión y a la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo, y, por la falta a la pena de DOS MESES MULTA con una cuota diaria de doscientas pesetas con la responsabilidad prevista legalmente en caso de impago, a que pague a María B.H. Delgado en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de CIEN MIL PESETAS, y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia provisional de dicho acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa".

3. - Notificada la sentencia a la partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 234 de Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 623.1 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento el fallo cuando por tuno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 1999.

7. - Al no conformarse el Ponente con el voto de la mayoría, se ha hecho cargo de la Ponencia el Excmo. Sr. Carlos Granados Pérez.

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar la eximente de estado de necesidad prevista en el número 5º del artículo 20 del Código Penal y se designa como documento que evidencia dicho error la declaración del propio acusado que obra al folio 14 de las actuaciones y en concreto cuando se afirma que fue el oficio del acusado, carpintero, lo que le llevó a intentar apoderarse de una herramienta que consideró imprescindible para poder ejercer su profesión.

El motivo no puede ser estimado ya que las declaraciones de acusados y testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia. En todo caso, como se expresa en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, resulta insuficiente, para sustentar la causa de justificación que se invoca, la manifestación del acusado de estar en paro y necesitar el cepillo de madera "Black and Decker" para mantener a unos familiares cuyo parentesco ni siquiera consta en las actuaciones.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 234 del Código Penal.

Con carácter subsidiario del motivo anterior se alega que el ánimo del recurrente era cometer un delito de hurto y no un robo y que no ha existido violencia ya que cuando intervino la empleada el acusado ya tenía el objeto en sus manos iniciando ella el forcejeo para arrebatárselo.

El motivo no puede ser estimado.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se expresa que el acusado con ánimo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, cuando se hallaba en "El Corte Inglés", se apoderó de un cepillo de madera "Black and Decker" cuyo dispositivo de seguridad comenzó a sonar cuando pasó por debajo de uno de los arcos de seguridad en el que se encontraba María B.H., empleada del establecimiento que intentó detener al acusado y recuperar el efecto mencionado, produciéndose un forcejeo en el transcurso del cual María resultó con lesiones por las que precisó la primera asistencia médica y estuvo incapacitada parcialmente 15 días, no logrando su propósito pero siendo el acusado detenido inmediatamente por empleados de la firma.

Esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994, 17 de enero de 1997, 12 de mayo de 1998), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física.

La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material¿".

En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído.

Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada.

El legislador ha querido prever aquellos supuestos en los que, a pesar de concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de robo, la violencia o intimidación ejercidas ofrecen una menor entidad y por ello, en aras de lograr una mejor proporcionalidad de la pena, ofrece al juzgador, en el apartado tercero del artículo 242, la posibilidad de imponer la pena inferior en grado, atendidas las circunstancias del hecho.

El caso que nos ocupa pudiera ser considerado de una menor intensidad en la violencia ejercida y, por consiguiente, merecedor de la atenuación prevista en el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal. El Tribunal de instancia no ha estimado hacer uso de esa atenuación y ello no ha sido cuestionado en el recurso que examinamos, no obstante, el logro de un mejor individualización punitiva pudiera conseguirse con un indulto parcial que redujese la pena de prisión al tiempo que hubiera correspondido de apreciarse la atenuante específica mencionada. Esa posibilidad queda abierta.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 623.1 del Código Penal.

Este motivo se presenta con carácter subsidiario del anterior y supeditado a su estimación. Eso no se ha producido y en consecuencia este debe correr la misma suerte de desestimación.

FALLAMOS

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por VALENTIN A.A., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 28 de mayo de 1998, en causa seguida por delito de robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

FECHA:24/01/2000

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN A LA SENTENCIA ANTECEDENTE.

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia mayoritaria.

La discrepancia del Magistrado que suscribe el voto particular se centra en torno a los motivos segundo y tercero de la parte recurrente.

PRIMERO.- El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha inaplicado el artículo 234 del Código Penal.

1. - Alega que es evidente que el ánimo del acusado no era el de cometer un robo sino un hurto, ya que para apoderarse del cepillo no necesitó forzar ningún objeto por lo que no hubo violencia en las personas ni fuerza en las cosas.

   Sostiene que la intervención de la dependienta se produjo cuando el acusado tenía el objeto en sus manos, iniciando ella el forcejeo para arrebatárselo. La acción se inicia como un simple hurto que la Sala sentenciadora transforma en delito de robo con violencia por la reacción del recurrente ante la intervención de la persona mencionada.

   Volviendo al hecho probado, se debe hacer constar que el relato de lo acontecido nos dice que el dispositivo electrónico del objeto sustraído, comenzó a sonar al pasar por los arcos de seguridad, intentando la dependienta detener al acusado y recuperar el objeto, produciéndose entonces un forcejeo en el transcurso del cual la empleada resultó con lesiones de las que precisó la primera asistencia médica y estuvo incapacitada parcialmente 15 días. Intervinieron posteriormente otros empleados y detuvieron al acusado.

2. - La característica diferencial de los delitos básicos contra la propiedad, como el hurto y el robo radica en la forma de tomar o apoderarse de las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño. La diversificación entre ambas figuras delictivas se halla en función de los métodos utilizados para tener acceso a los bienes y obtener la disponibilidad de los mismos. El hurto lo podríamos considerar como una figura residual o negativa que concurre en los casos en el que el apoderamiento no se realiza empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. Cuando se dan estas circunstancias nos encontramos, por el contrario, con las modalidades más graves de robo con fuerza y robo intimidativo.

   El elemento determinante, en los robos violentos o con fuerza, es la utilización de estos mecanismos comisivos como modo o forma de mover la voluntad de los titulares de los bienes forzándoles a su entrega, en el robo intimidativo, o bien para tener acceso a los mismos, en el robo con fuerza, con lo que el acceso a las cosas muebles ajenas queda expedito en virtud de comportamiento inicial de los autores de estos hechos delictivos.

   Frente a una tesis tradicional y extensiva que calificaba los hechos como robo con fuerza, cuando estos métodos se utilizasen en cualquier momento de la fase de ejecución de los mismos, el nuevo Código Penal, en el artículo 237, sólo contempla, como cualificadora del robo con fuerza, la que se emplea para acceder al lugar donde las cosas se encuentran, quedando fuera del tipo la fuerza utilizada para salir de las sedes o recintos que las contienen.

   En relación con el robo con violencia o intimidación también se han introducido variaciones significativas en cuanto que el efecto cualificador de la violencia actuaba en cualquier momento de la fase comisiva y aún con posterioridad a la consumación del hecho delictivo. Esta fórmula omnicomprensiva y objetiva se plasmaba en la fuerza agravatoria de la violencia cuando ésta se cometiese con motivo u ocasión del robo. En el Código presente no se repite de esta fórmula y, al mismo tiempo, se pronuncia por romper los antiguos complejos delictivos al penar separadamente los actos de violencia física realizados.

   En el caso presente nos encontramos ante un supuesto de violencia física leve que surge en el momento en que el autor, después de apoderarse de la cosa mueble sin emplear fuerza o violencia, intenta salir del establecimiento y suenan las alarmas de protección que tienen los productos exhibidos en las estanterías. Es decir la violencia, repetimos leve, se produce como un intento del acusado de abandonar el local y como reacción ante la actitud de la empleada que pretendía, como es lógico, retenerle. No existe conducta agresiva sino el simple propósito de desasirse de la persona que trataba de comprobar el contenido de la mochila que portaba.

4. - Coincidimos con el minucioso y brillante informe del Ministerio fiscal que la consumación delictiva del acto de apoderamiento no se había plenamente producido ya que se había tenido una disponibilidad que pudiéramos denominar reducida y no plena, que sólo se hubiera alcanzado en el caso de que el culpable hubiese conseguido abandonar el establecimiento comercial.

   Pero ello no es obstáculo para considerar que, en ningún momento, se empleó la violencia física para tener acceso a las cosas ni para mover la voluntad de sus titulares, por lo que el apoderamiento se realiza sin emplear ninguno de los componentes que nos llevaría a calificarlo genéricamente como robo.

   Es en el momento posterior cuando se emplea una violencia física de carácter leve para conseguir la huida y disfrutar del apoderamiento definitivo de la cosa. No existe conducta agresiva sino el simple propósito de desasirse de la persona que trataba de comprobar el contenido de la mochila que portaba.

5. - Estimamos que en el nuevo sistema se puede sostener que los elementos definidores del robo, la fuerza y la violencia, deben concurrir como instrumento para acceder a las cosas o mover la voluntad de los que las poseen, resultando perfectamente diferenciada esta conducta inicial tanto del empleo de la fuerza en las cosas para salir del local, como de la violencia para facilitarse la huida.

   Se puede llegar a esta conclusión sobre la base de la ruptura del complejo independizando las consecuencias de los actos de violencia física que en este caso han sido correctamente calificados como falta contra las personas.

   La violencia sobrevenida ha sido considerada, en otros sistemas penales, como una figura diferente de los genuinos delitos de robo con violencia inicial, directa y especialmente dirigida a mover la voluntad del poseedor, pero, en ningún caso, equiparable a estos.

   De esta forma quedarían fuera del tipo los forcejeos y resistencias leves ante la reacción de las víctimas o de las personas que concurrieren en su auxilio, ya que ha desaparecido el criterio objetivista y contrario al principio de culpabilidad que se seguía en el anterior sistema.

   Se puede sostener que el legislador sólo ha querido de manera expresa y directa dar relevancia modificadora de la calificación inicial del hecho depredatorio, en los casos en que el delincuente, hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que llevara, para proteger la huida o cuando el reo atacase a los que acudiesen en auxilio de la víctima a los que le persiguieren, porque ello revela un plus de antijuricidad que merece, de manera específica y por tanto limitada, un mayor reproche penal.

   Esta postura ya estaba apuntada en algunas resoluciones aisladas de esta Sala concretamente la de 23 de Septiembre de 1.991 que exigía, como uno de los elementos necesarios para transmutar, en virtud de la violencia sobrevenida, un hurto o robo con fuerza en las cosas en robo violento, que el ataque se realice usando armas u otros medios peligrosos con lo que quedan excluidos otros resultados lesivos ajenos a tal uso, en cuyo caso, se decía, surge un concurso de infracciones con destrucción del complejo.

   Esto es lo que ha sucedido en el caso presente en el que, resultaría desmesurado y desproporcionado que una simple acción de evitar que la empleada le retuviese la mochila que llevaba y que le impulsó a cogerle la mano y retorcérsela, nos lleve a una calificación de robo violento aunque sea en grado de tentativa. La acción parece perfectamente escindible del hecho atentatorio contra la propiedad y dado su carácter leve debe ser considerada aisladamente y sin valor cualificador de los hechos contra la propiedad.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

   SEGUNDO.- El motivo tercero tiene carácter subsidiario respecto del anterior y se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 623.1 del Código Penal.

1. - Remitiéndonos a lo anteriormente dicho es evidente que nos encontramos ante una modalidad de hurto por lo que el valor de la cosa mueble apropiada es determinante para calificar los hechos como delito o como falta.

2. - Quizá por el hecho de la recuperación de la cosa que no se llevó a efecto su tasación en forma para los únicos datos disponibles que son los facilitados por una testigo, dicho objeto tenía un valor de unas veintidós mil pesetas, por lo que incuestionablemente haciendo una interpretación favorable al reo los hechos deben ser considerados como una falta contra la propiedad del artículo 623.1 del Código Penal que debe ser considerada en grado de tentativa acabada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de VALENTIN A.A., casando y anulando la sentencia dictada el día 28 de Mayo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Las Palmas en la causa seguida contra el mismo por un delito de robo. Declaro de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   RECURSO DE CASACION 2888/1998

   Fallo: 22/11/99

   Secretaría de Sala: Sr. R.F..

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1704/1999

   Excmos. Sres.:

   D. José A.M.P..

   --------------------------------------------------------------- En nombre del Rey

   La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por el Excmo. Sr. mencionado al margen, en el ejercicio de la potetad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

   SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero del año dos mil.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas, con el número 3859/97 contra VALENTIN A.A., hijo de Braulio y de Carmen, de 37 años de edad, de estado que no consta, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, de profesión encofrador, con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 4 de Septiembre al 6 de Octubre de 1.997, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de Mayo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por el Excmo. Sr. D. José A.M.P., que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente.

III.

FALLO

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a VALENTIN A.A. del delito de robo por el que venía condenado declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a VALENTIN A.A. como autor de una falta de hurto ya definida en grado de tentativa y con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de arresto de un fin de semana y al pago de las costas correspondientes a esta falta.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.