SAP Girona 360/2011, 19 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2011 |
| Número de resolución | 360/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACION Nº 564/11
CAUSA Nº 96/11
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 360/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO
Dª SONIA LOSADA JAÉN
Girona a diecinueve de julio de dos mil once.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la causa nº 96/11, seguidas por ROBO CON INTIMIDACIÓN, habiendo sido parte recurrente Onesimo, representado en esta alzada por el Procurador Sra. Fernández y dirigido por el Letrado Sr. David Saiz Casatorres, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.
En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación ya definido con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de reincidencia del art. 22.8 del CP y de drogadicción del art. 21.2 CP, la pena de prisión de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de prisión de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas.
Acuerdo que se proceda a la entrega del dinero intervenido al acusado y que consta consignado al legal representante de la mercantil SUPER FAEDO, S.L.
Acuerdo que se proceda a la destrucción de la pistola de aire comprimido marca Gamo, modelo V-3 calibre 4.5 mm. Intervenida que consta como pieza de convicción."
El recurso se interpuso por la representación de Onesimo, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2011 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo. TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
Contra la sentencia que condena a Onesimo como autor de un delito de robo con intimidación se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, la indebida inaplicación del actual artículo 242.4 del Código Penal con unos argumentos que no pueden ser atendidos.
En efecto, el tipo atenuatorio establecido en el artículo 242.4 del Código Penal -que se corresponde con el artículo 242.3 vigente en el momento de los hechos- el cual es también excepcionalmente aplicable cuando concurra el subtipo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos del nº 2 del artículo 242 del Código Penal ( STS, entre otras, de 10-2-2000 y 27-3-2001 ), prevé una reducción de la pena en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes y únicamente debe ser apreciado cuando el Juez o Tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS, entre otras de 2 de octubre de 1999, 18 de abril de 2000, 27 de marzo de 2001, 27 de junio de 2001 y ATS de 20 de enero de 2005 ).
La primera y principal circunstancia a valorar es la de la menor entidad de la intimidación, y en el caso enjuiciado, al margen de consideraciones sobre su concreta capacidad lesiva, pues solo afectan a su consideración como medio peligroso, esa menor entidad no concurre. Así, apuntar a la víctima, para doblegar su voluntad, con una pistola con apariencia de autenticidad, llegándosela a colocar en la sien y en el costado, contactando con tales zonas, al tiempo que se profieren expresiones amenazadoras -como "dame el dinero si no me pongo a disparar (según relató la víctima)- debe de considerarse como el ejercicio de una acto de intimidación grave, por el razonable temor que puede sufrir la víctima de sufrir un inminente menoscabo físico o incluso la muerte si se usa tal arma contra ella y la consiguiente mayor eficacia coactiva de tal actuación sobre la víctima, lo que resulta incompatible con la menor entidad de la intimidación que exige la aplicación del subtipo atenuado.
La impugnación, por lo expuesto, se desestima.
Se impugna a continuación la indebida consideración del delito como consumado cuando debió serlo en grado de tentativa.
La impugnación carece de todo fundamento atendible.
Así, en primer lugar, se trata de una cuestión nueva planteada por primera vez en esta alzada, pues la parte recurrente calificó los hechos como delito consumado y no planteó en su calificación el grado de imperfección que ahora pretende. La extemporaneidad en el planteamiento de la cuestión de entrada impide a la Sala entrar a conocer de la misma puesto que el recurso de apelación tiene por objeto la revisión de los pronunciamientos de la sentencia sobre las cuestiones que han sido alegadas y debatidas en la primera instancia, considerándose contrarios a los principios de lealtad y buena fe procesal el hecho de someter a la consideración del órgano de apelación cuestiones sobre las que el Juez a quo no ha podido pronunciarse ni las demás partes debatir sobre las mismas contradictoriamente. No obstante lo anterior, aplicando por analogía la doctrina jurisprudencial en materia de recurso...
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