STS, 23 de Mayo de 2001
| Ponente | MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:4267 |
| Número de Recurso | 4047/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó al acusado Jesús Ángel , como autor de una falta de hurto, y absolviéndole del delito de robo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Jesús Ángel representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Viveiro incoó Procedimiento Abreviado con el número 13 de 1997, contra Jesús Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: el acusado Jesús Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales que no son computables, alrededor de las tres horas del día 2 de julio de 1996 penetró en el interior del Centro de la Cruz Rojo de Viveiro, accediendo al lugar a través de una ventana, situada a una altura de un metro cincuenta centímetros del suelo y que no estaba cerrada pues llevaba forzada desde, al menos, siete meses antes. Del interior del local el acusado se apoderó de una radio-cassete, dos cintas, unas gafas, así como de una mochila que contenía un traje de baño, una gorra, unas gafas de sol y documentación. Todos los objetos fueron recuperados, en poder del acusado, en horas de la mañana de ese mismo día y entregados a sus propietarios.
No se ha acreditado que el valor de los efectos sustraídos superara las cincuenta mil pesetas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos de condenar y condenamos al acusado, Jesús Ángel , como autor de la falta de hurto, señalada, a la pena de arresto de cuatro fines de semana. Absolviéndole del delito de robo por el que venía siendo acusado. Imponiendo al acusado el abono de las costas correspondiente a un juicio de faltas y declarando de oficio las restantes.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se considera infringido por inaplicados los arts. 237, 238.1º y 241.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día once de mayo del año dos mil uno.
1.- En el Fundamento primero de la sentencia recurrida se argumentó para justificar la absolución de Jesús Ángel del delito de robo con fuerza en las cosas, que el Fiscal acusó de un delito del art. 238.2º del CP., robo con rotura de ventana, y se acreditó en el juicio que la ventana ya estaba rota, por lo que no se pudo aplicar la modalidad ejecutiva del art. 238.2, y no podía apreciarse la modalidad de escalamiento que contempla el nº 1º del mismo artículo, por vedarlo el principio acusatorio, por no acusarse de tal tipo, aunque constase en el atestado que la ventana estaba a 1,50 metros. La apreciación del robo con escalamiento en la condena supondría que se hubiese llegado a ella hurtando a la defensa la posibilidad de rebatir el supuesto fáctico en que se asentaba. Por ello, la Audiencia de Lugo llega a la conclusión de que la sustracción atribuida al acusado integraba una mera falta de hurto del art. 623.1º del CP.
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- El motivo único del recurso de casación del Ministerio Fiscal se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se consideraron indebidamente inaplicados por el Tribunal de instancia los arts. 237, 238.1º y 241 del CP.
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Entiende el Ministerio Fiscal que no se hubiese vulnerado el principio acusatorio por condenar a Jesús Ángel por delito de robo con fuerza en las cosas en la modalidad de escalamiento, en cuanto que el antecedente fáctico de tal tipificación -la entrada de dicho acusado por la ventana del Centro de la Cruz Roja- se hallaba ya recogido en el escrito de calificación, aunque con el añadido en éste último de que Jesús Ángel la forzó. A juicio del Ministerio Público el que ya estuviese rota la ventana no alteraba ni desfiguraba la línea estructural del delito que se imputaba al acusado. Si el principio acusatorio exige que el acusado conozca en todo momento procesal los hechos que se le imputan, para diseñar su estrategia defensiva, no es posible, según el fiscal, que en el caso enjuiciado pueda hablarse de una efectiva indefensión, ya que no se hubieran restringido, ni se hubieran cercenado los derechos de defensa por una condena por el delito de robo caracterizado por el escalamiento, ya que de entrar por una ventana se trataba y de si estaba violentada o hubo de serlo, por lo que en todo momento se ha descrito un comportamiento capaz de ser identificado con el nº 2º y nº 1 del art. 238 del CP., quedando garantizados todos los derechos legales del acusado.
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Estima el Ministerio Fiscal que los hechos enjuiciados, tal como aparecen descritos en el factum, deberían constituir, no la falta de hurto prevista y penada en el art. 623 del CP., sino el robo de los arts. 237, 238.1 y 241 del mismo Cuerpo legal, y ello independientemente de la altura de la venta (1,50 mts.) y de que ésta estuviera abierta, con arreglo a la doctrina de la Sala Segunda que entiende que concurre escalamiento cuando se entra por una vía que no es la destinada al efecto.
El recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado, porque la condena a Jesús Ángel por delito de robo en la modalidad de escalamiento supondría la vulneración del principio acusatorio y la aplicación indebida del art. 238.1º del CP.
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Según doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada, entre otras, en las sentencias 134/84 y 43/97, y de esta Sala, expuesta en sentencias de 17.3.97 y de 219.6.99, el principio acusatorio exige, para excluir toda indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezca inalterable, es decir, que exista identidad del hecho punible, y en segundo lugar, que exista una homogeneidad de los delitos objeto de condena y de acusación. El principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente del que es objeto de la acusación.
En el Pleno de esta Sala de 9 de abril de 1999, se acordó que si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso.
Pues bien, la introducción en la narración histórica de la sentencia impugnada del dato de que la ventana por la que entró el acusado en el Centro de la Cruz Rojo estaba abierta y se hallaba a 1,50 metros del suelo, suponía una adición fáctica no reflejada en el escrito de acusación del Ministerio fiscal, (confirmado en el trámite de conclusiones definitivas), en el que se afirma que Jesús Ángel entró forzando la ventana que da a la entrada principal, y no se hace ninguna mención sobre la altura a que se hallaba la ventana. El Fiscal tendría que haber variado las conclusiones provisionales para modificar el relato fáctico en lo concerniente a la dinámica de acceso al interior del Centro de la Cruz Roja, y a los datos de altura de la ventana por donde se penetró, y también debería de haber modificado el tipo penal aplicable, invocando el nº 1º del art. 238 del CP., en lugar del nº 2º. Al no haberlo hecho, el Tribunal tenía que sujetarse a las conclusiones fácticas del escrito de acusación, y no podía condenar por delito de robo en la modalidad de escalamiento, sin vulnerar el principio acusatorio.
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Pero además, con apoyo en los datos fácticos del escrito de acusación, la introducción del acusado por la ventana que da a la entrada principal del Centro de la Cruz roja, no integró sin más el escalamiento que tipifica el art. 238.1º del CP. Efectivamente, frente a la doctrina jurisprudencial tradicional que estimaba escalamiento a la llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural (SS. 11.2, 27.9.82, 23.1.84, 24.1, 31.5 y 28.6.85, 22.1.88, 3.11.89, 2.5, 22.9 y 28.10.92) una nueva doctrina, manifestada, entre otras, en las sentencias 661/93 de 25.3, 15.4.99 y 10.3.2000, excluye el llamado escalamiento de salida, y en el de entrada exige una destreza o fuerza de cierta importancia, equiparable a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad.
Con arreglo a esta nueva doctrina, no puede calificarse de escalamiento la penetración de Jesús Ángel por la ventana del Centro de la Cruz Roja de Viveiro, cuando, según el relato del escrito de acusación, no constan los datos de altura del hueco, y porque además, incluso aceptando que distase del suelo 1,50 metros, según se refleja en la narración histórica, no constan otros datos de los que inferir si era necesaria especial destreza para encaramarse en la ventana, por lo que faltaría base suficiente para apreciar que constituía el escalamiento del art. 238.1º del CP. la entrada por la ventana.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 1999 por la audiencia Provincial de Lugo, en el procedimiento abreviado 13/97, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº dos de Viveiro con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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