SAP Valencia 246/2011, 29 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 246/2011 |
| Fecha | 29 Marzo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO APELACION PENAL 99/2011
P.A. 552/2009 J. Penal num. 9 de Valencia
P.A 133/2009 J. Instrucción 14 de Valencia
SENTENCIA nº 246/2011
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SEÑORES:
PRESIDENTE
D. CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADOS
Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ
Dª REGINA MARRADES GÓMEZ
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En la ciudad de Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 365/2010, de fecha 15-9-2010, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 9 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 552/2009
, por delito de robo con fuerza y falta de apropiación indebida.
Han sido partes en el recurso, como apelantes y apelados, respectivamente, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. Ricardo Olivares, así como Jose Ramón, representado éste por el Procurador D. Enrique Erans Balanza y defendido por la Letrada Dª. M. Dolores Rubio Rodrigo.
Es Ponente la Magistrada Dña. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:
"Probado y así se declara : Que el acusado, Jose Ramón, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delitos de robo en sentencia de 15 de septiembre de 1997 a una pena de 1 año de prisión, en sentencia de 12 de junio de 2000 a una pena de 7 meses de prisión, en sentencia de 6 de octubre de 2000 a una pena de 2 años y 6 meses de prisión, y en sentencia de 9 de abril de 2001 a una pena de 3 años de prisión, las dos últimas quedaron extinguidas el 8 de enero del año 2.007, con ánimo de beneficiarse de lo ajeno, sobre las 13#20 horas del día 13 de agosto de 2.008, saltó la valla que circunda la vivienda adosada, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, estando sus moradores en su interior y penetró en la vivienda, cogiendo una cámara fotográfica, marca Nikon, modelo D200, saliendo con ella, no pudiéndose apoderar de la misma, al ser sorprendido, tras salir, por una dotación policial que había acudido al lugar al ser avisada por un vecino, siendo detenido con la citada cámara en su poder, que, posteriormente, fue entregada a su propietaria, así mismo, en el cacheo, le fue ocupada al acusado, una tarjeta SIP, a nombre de Epifanio, que se había encontrado, decidiendo incorporarla a su patrimonio en su propio provecho, tarjeta, que, junto con otros objetos, había sido sustraída a su titular, tres semanas antes, de su vehículo, que lo había dejado cerrado y estacionado en la calle Progreso, de Valencia, sin que conste la autoría del acusado en esta sustracción.
En la fecha de los hechos, el acusado presentaba un trastorno por adicción a sustancias tóxicas, de probable curso crónico y de intensidad moderada, que afectaba parcialmente a sus capacidades de voluntad.
El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:
" DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ramón, como autor criminalmente responsable de una falta de hurto, en grado de tentativa, y de una falta de apropiación indebida, a las penas respectivas de seis días de localización permanente, por la primera, y por la falta de apropiación indebida, un mes de Multa, a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y al pago de las costas procesales, correspondientes al juicio de faltas.
Y debo absolverlo y lo absuelvo del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.
Notificada dicha sentencia a las partes, por el Ministerio Fiscal y el condenado Jose Ramón
, representados por los profesionales más arriba mencionados, se interpusieron sendos recursos de apelación contra la misma, a los que se le dio el trámite previsto legalmente, dando a los apelados la posibilidad de hacer cuantas alegaciones tuvieren por conveniente, quedando unidos a la causa cuantos escritos presentaron los interesados en el procedimiento.
Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde fueron turnadas a la Magistrada Ponente más arriba indicada.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.
Son dos los recursos que, a través de la presente resolución, tratan de resolverse, el interpuesto por el Ministerio Fiscal y el formulado por la defensa, interesando aquel la condena de Jose Ramón como responsable, en concepto de autor, de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, tipificado en los artículos 237, 238-1º, 240, 241 y 16 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22-8 C.P .), a la pena de prisión de 1 año y 9 meses y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, fundamentando su pretensión en falta de aplicación de los artículos 237, 238-1º, 241, 16,62, 22-8ª y 66-3ª C. Penal, considerando que, con el relato de hechos que se contiene en la sentencia recurrida, la que expresa que el acusado se apoderó de una cámara fotográfica que cogió del interior de una vivienda a la que accedió tras saltar la valla que la circunda, la conducta descrita integra el tipo de robo con fuerza en la modalidad de escalamiento.
Subsidiariamente, interesó el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, basando esta pretensión en la circunstancia de considerar que, como quiera que los hechos tuvieron lugar en el recinto de la vivienda de los propietarios de los efectos sustraídos y existe homogeneidad entre la agravante de morada en el delito de robo con fuerza y el de allanamiento de morada, la condena adecuada sería la solicitada con carácter subsidiario.
Por ultimo, interesa este apelante que, antes de resolverse este recurso, se señale vista para dar la oportunidad al acusado de ser oído por el Tribunal.
Por su parte, la defensa del acusado solicitó fuere dictada una sentencia absolutoria, fundamentando el recurso en los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba, efectuando una serie de consideraciones de carácter general acerca de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.
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- Indebida aplicación del artículo 623.4 C. Penal, insistiendo en este apartado en la presunción de inocencia, sin aportación de datos de interés a los fines pretendidos.
Entablados así los términos del recurso interpuesto y entrando en el examen del motivo articulado por el Ministerio Fiscal con carácter principal, se impone su desestimación, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la resolución que ahora se dicta, las siguientes apreciaciones, a saber:
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- Parte el recurso de un error de derecho, por inaplicación de la norma que considera el apelante es la adecuada, lo que obliga a respetar el relato de hechos probados declarado en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes, quedando limitado el ámbito del recurso al control de la juridicidad, esto es, a la determinación de si el precepto aplicado es el procedente o si se han dejado de aplicar otros que lo fueron igualmente.
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- Menciona el recurrente, citando jurisprudencia en apoyo de su pretensión, que la valla de autos (descrita en la fundamentación jurídica de la sentencia como una "... valla... de obra con una altura de unos de 1,50 ó 1,60 metros, o puede que menos,....altura sobre la cual se alzan unos metros mas de valla de material de plástico, alambre o similar que apareció doblado ...") integra plenamente el concepto de escalamiento aludido en el num. 1 del art. 238 C. Penal, pero no repara el recurrente que en el planteamiento expuesto, a la vista de la descripción del relato de hechos contenido en la conclusión primera del escrito de acusación -elevado a definitivo y al que se ha sujetado la sentencia recurrida-, suscita otra cuestión de examen prioritario, no olvidada en la mencionada sentencia y cuya repercusión va a determinar la decisión que haya de adoptarse en relación al recurso.
La doctrina jurisprudencial más reciente que, como muy bien menciona el recurrente no es, ni mucho menos, novedosa, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por una vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica, pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida a partir del C. Penal de 1995, quedando excluido el escalamiento de salida y reconducido a los de entrada y tan solo a aquellos supuestos más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por un lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o esfuerzo ( SSTS 362/2000, 10-3 ; 24/1999, 18-1 ; 648/1999, 20-4 ; 852/2002, 16-5 ), debiendo quedar exteriorizada, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para acceder lugar por donde se efectúa el acceso, " una energía criminal...
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