STS 24/1999, 18 de Enero de 1999
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 1533/1997 |
| Número de Resolución | 24/1999 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza Ureña.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba incoó procedimiento abreviado con el nº 167 de 1.996 contra Ismael , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que con fecha 10 de abril de 1.997 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: En la noche del 15 al 16 de julio de 1.996, en una hora no determinada, el acusado Ismael en unión de otro individuo no identificado penetró a través de un agujero que al parecer tenía la valla metálica que circunda el taller de la empresa DIRECCION000 ., sito en el POLÍGONO000 , apoderándose en el interior de dicho taller de una bomba de trasiego de agua de unos 32 Kgs. de peso, de hierro, que al día siguiente vendió en la chatarrería Metales Córdoba pagando por ella 345 pts., siendo posteriormente recuperada por el Jefe de Compras de DIRECCION000 . como resultado de las gestiones que inició para localizarla y recuperarla siéndole entregada por el encargado de la chatarrería Ángel Daniel . La empresa DIRECCION000 ha renunciado a cuantas indemnizaciones pudieran corresponderle.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 238-1º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION. Se impone tamibén al acusado la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha pena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, al de la naturaleza del condenado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ismael , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr. La sentencia recurrida aplica la circunstancia de escalamiento, para calificar la conducta del acusado como robo con fuerza en las cosas, cuando tal comportamiento ha quedado probado que consistió en penetrar a través de un agujero existente en una valla sin tener que desplegar fuerza alguna para tal fin. No procede por tanto la calificación como robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 238.1º del Código Penal; Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr. Sentado el anterior motivo, y al no existir ningún tipo de fuerza en las cosas, procede la calificación de los hechos como falta de hurto, atendiendo al valor de lo sustraído, que no excede de 50.000 pesetas; Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr. Alternativamente, si se opta por considerar que el valor de lo sustraido excede de 50.000 pesetas, procede la calificación de los hechos como un hurto ya que no se da la fuerza en las cosas necesaria para apreciar que se trata de un robo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, impugnando subsidiariamente todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de enero de 1.999.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba condenó al acusado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 238.1º C.P., a la pena de un año de prisión.
La acción así tipificada consiste -tal y como se recoge en la declaración de Hechos Probados- en que el acusado se apoderó de una bomba de trasiego de agua que estaba depositada en el interior del recinto de la empresa " DIRECCION000 ." al que había accedido penetrando a través de un agujero que tenía la valla metálica que circunda la mencionada instalación. El Tribunal de instancia califica esta forma de acceso como "escalamiento", configurando así la acción comisiva como un apoderamiento de bienes ajenos con fuerza en las cosas que constituye el delito de robo tipificado en el art. 238.1º en relación con el 237 del C.P. Y razona en este sentido que el vocablo "escalamiento" que utiliza el legislador como modalidad de fuerza en las cosas, no sólo debe ser interpretado "... en el sentido gramatical de ascenso o subida a una cosa, en ese caso a un inmueble, sino en el sentido legal de entrada en lugar cerrado por vía distinta a la destinada al efecto", citando al respecto varias sentencias de esta Sala, la más actual de las cuales es la de 14 de febrero de 1.982.
Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., el recurrente impugna la indebida aplicación del art. 238.1º C.P. al caso de autos por entender que la sustracción efectuada por el acusado se llevó a cabo sin la concurrencia del escalamiento apreciado por el juzgador.
El motivo debe ser estimado.
Es cierto que la doctrina de este Tribunal Supremo había venido sosteniendo que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario (SS.T.S., entre otras muchas, de 31 de mayo y 28 de junio de 1.985; 22 de enero de 1.988, 29 de septiembre de 1.992...).
Pero, como con todo acierto subraya el recurrente, esta propia Sala Segunda se ocupó de matizar dicha doctrina -tan permisiva y extensa- reconduciéndola a sus justos límites a partir de la Sentencia de 20 de marzo de 1.990, según la cual aquella línea jurisprudencial no debe ser entendida con un criterio puramente formal sino que requiere en cada caso concreto la comprobación de un contenido de ilicitud que justifique la aplicación de la pena prevista para el robo en lugar de la establecida para el hurto. Y añade: "tal interpretación es, ante todo, ... una imposición del principio de proporcionalidad que tiene su punto de apoyo en los arts. 1º y 9.3 de la Constitución, en la medida en que éstos establecen que la justicia es un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico y que se garantiza la interdicción de arbitrariedad en los poderes públicos". Y en base a tan primordiales principios, establece el criterio de que solamente se deberá apreciar el escalamiento cuando, "en la utilización de vías no destinadas al acceso, el autor exteriorice, en el caso concreto, una energía criminal comparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad. De esta manera, la similitud de los hechos, vista desde el contenido de ilicitud de los mismos, será proporcionada a la gravedad de la consecuencia jurídica que establece la Ley". En este mismo sentidopueden verse las SS.T.S. de 25 de marzo de 1.993 y 25 de julio del mismo año.
En el caso que analizamos entendemos que no aparece esa "energía criminal" comparable a la superación violenta de la dificultad diseñada y preparada por el dueño de la cosa para su protección. Ni existe energía criminal ni tampoco obstáculo propiamente dicho, puesto que la ineficacia y la inutilidad del mismo se manifiesta con toda evidencia en el mismo relato histórico de la sentencia, de tal suerte que el agente no tuvo necesidad de desplegar ninguna clase de artificio, esfuerzo o destreza para salvar un obstáculo inexistente. Ni rompió la valla metálica, ni se encaramó sobre ella para pasar al otro lado; simplemente entró por el agujero preexistente. De tal manera que si lo que constituye la esencia común de todas las conductas que se residencian en el actual art. 238 C.P. consiste en eliminar la eficacia del obstáculo puesto para el acceso a la cosa, es claro que no podrá apreciarse su concurrencia cuando el impedimento es completamente ineficaz e inútil a los fines para los que fue dispuesto. Participa por ello esta Sala del criterio mantenido por la STS citada anteriormente, en el que insiste la de 25 de marzo de 1.993 al exponer sobre la figura del escalamiento, "una noción más ajustada a los principios de legalidad y proprocionalidad", consistente en la entrada por lugar no destinado al efecto siempre que ello exija una habilidad o un esfuerzo de alguna importancia, "destreza y esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento".
En nuestro caso, resumimos, tampoco concurre en la conducta del acusado ese particular esfuerzo o esa manifestación de habilidad para acceder al recinto del que aquél sustrajo el objeto en cuesitón, por lo que no puede ser aceptada la concurrencia del "escalamiento" que fue apreciada por el Tribunal a quo, puesto que si no lo apreció la sentencia de esta Sala Segunda primeramente mencionada cuando se trataba del acceso por una ventana abierta al nivel de la calle; ni tampoco en la última comentada, que tampoco lo apreció en "el trabajo -exiguo- de abatir o bajar una valla metálica en un punto de su trazado y pasar sobre ella para entrar en el cercado", con más razón habrá de ser deshechada en este caso.
Por la misma vía del art. 849,1º L.E.Cr., denuncia el recurrente la indebida inaplicación del art. 623.1º C.P., argumentando que, sobre la premisa de la estimación del motivo anterior, despojada la conducta del agente de la circunstancia del escalamiento y, por lo tanto, de la calificación de robo con fuerza en las cosas, la acción típica no es otra que la que previene el art. del C.P. invocado, es decir, una simple falta de hurto.
Este pedimento debe también ser atendido. En efecto, siendo el escalamiento la única circunstancia que permitió al Tribunal de instancia incardinar los hechos como delito de robo, eliminada ésta, los hechos quedan reducidos a una mera sustracción sin violencia ni intimidación, y sin fuerza en las cosas de un bien mueble que en la declaración de Hechos Probados no ha sido valorado y cuyo importe económico, por lo tanto, se desconoce. El delito de hurto precisa inexcusablemente que la cuantía de lo sustraído exceda de cincuenta mil pesetas (art. 234 C.P.) pero, como decimos, la Audiencia omite todo dato sobre el valor del objeto sustraído tanto en el relato fáctico como en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia donde no sólo no se precisa la cuantía dineraria sino que ni siquiera se hace referencia a que el valor económico de la cosa superara el tope de las cincuenta mil pesetas requerido para configurar el delito de hurto. En estas circunstancias no se trata ya de aplicar la doctrina del "in dubio pro reo", sino de constatar la ausencia de un elemento esencial configurador de aquella figura delictiva, que solamente podría ser salvada con una interpretación "in malam partem" y en perjuicio del reo, lo que no es posible.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Ismael ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de fecha 10 de abril de 1.997, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con fuerza en las cosas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de mil novecientos noventa y nueve.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba con el nº 167 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, por delito de robo con fuerza en las cosas contra el acusado Ismael , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Tarragona el 20 de enero de 1969, hijo de Claudio y de Concepción , y vecino de Córdoba, BARRIADA000 bloque NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 5 y 6 de septiembre de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de abril de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta de hurto prevista y penada en el art. 623.1º C.P. en relación con el art. 234 del mismo Texto legal.
El Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia será sustitutido por los de la primera sentencia de esta Sala.
Los demás Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida permanecerán, y se dan por reproducidos, en cuanto no se opongan a la de este Tribunal.
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Ismael como autor de la falta de hurto que ha quedado calificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de arresto de seis fines de semana.
Y debemos absolverle y le absolvemos del delito de robo con fuerza en las cosas del que venía acusado.
Los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida permanecerán en lo que no se opongan a ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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