SAP Madrid 726/2005, 27 de Octubre de 2005

PonenteJOSE ZARZUELO DESCALZO
ECLIES:APM:2005:11516
Número de Recurso56/2005
Número de Resolución726/2005
Fecha de Resolución27 de Octubre de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

JUAN UCEDA OJEDAPALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITOJOSE ZARZUELO DESCALZO

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00726/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 56 /2005

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a veintisiete de octubre de dos mil cinco .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 296 /2004 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de MAJADAHONDA , a los que ha correspondido el Rollo 56 /2005 , en los que aparece como parte apelante DON Luis y DOÑA Emilia representado por el procurador DON BELEN GOMEZ BUA en esta alzada, y como apelado "DIRECCION000", quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA en esta alzada, sobre impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ ZARZUELO DESCALZO .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, en fecha 20 de octubre de 2004 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Luis, debo absolver a la Comunidad de Propietarios Virgen de Loreto de los pedimentos de la misma, condenando al actor al abono de las costas procesales causadas en esta instancia.".

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante apelante DON Luis y DOÑA Emilia, al que se opuso la parte apelada "DIRECCION000", y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de octubre de 2005.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

Se ejercita en el presente procedimiento a instancia de los actores Don Luis y Doña Emilia acción de impugnación del acuerdo de la Comunidad de Propietarios demandada, adoptado en Junta de 26 de febrero de 2.004 en su punto 3º, relativo a la reparación de las humedades en la terraza de la vivienda de la C/ DIRECCION001,NUM000- NUM001, propiedad del comunero Don Benito y que establecía que "por un técnico de la empresa que realiza las reparaciones por humedades en otras terrazas evalúe el informe existente para identificar el gasto imputable a la Comunidad comprometiéndose ambas partes a aceptar el resultado que se obtenga", por entender que el mismo es lesivo para los intereses de la Comunidad y de los propios impugnantes ya que las humedades fueron causadas por obras realizadas por tal propietario y la Comunidad no debe soportar el gasto.

La Sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada en tal sentido, con la preceptiva imposición de costas, por entender básicamente que no se aporta por la actora prueba alguna en apoyo de sus afirmaciones ni prueba idónea, como hubiera sido la pericial, para acreditar que la causa de los daños tuviera su origen en las obras realizadas por un propietario, y, frente a tal pronunciamiento se interpone el presente recurso de apelación que en esencia argumenta:

  1. - La existencia de infracción de normas procesales, que concreta en las de los artículos 429.1 y 428 de la LEC, en tanto debería el Tribunal haber puesto de relieve a las partes la insuficiencia o falta de idoneidad de las pruebas para que éstas hubieran podido completar o modificar las propuestas, generando además indefensión por inadmisión de algunas de las propuestas y con errónea fijación del objeto del pleito al decidir la no celebración del juicio por considerar que versaba sobre una cuestión jurídica, para reconocer en sentencia que el objeto era otro, la determinación de las causas de las humedades como motivo de impugnación del acuerdo, todo ello determinaría la nulidad de la Audiencia Previa con reposición de las actuaciones al momento previo a su celebración.

  2. - La incorrecta desestimación de la carencia sobrevenida de objeto del pleito que planteó la parte actora y que viene derivada de la incorrecta redacción del acta de la Junta de 9 de septiembre de 2.004 en la cual, en lugar de reflejarse como debiera el haberse dejado sin efecto el acuerdo objeto de impugnación, se hace constar el rechazo de la propuesta votada de pagar al Sr. Benito la cantidad que reclama y siendo relevante a estos efectos la práctica de la prueba de interrogatorio y testifical que indebidamente fue denegada.

  3. - En relación al fondo del asunto y por lo que se refiere a la causa de las humedades se invoca con el recurso la existencia de errónea valoración de la prueba por entender que debe prevalecer el informe presentado con la demanda y el propio reconocimiento de la Comunidad, reflejado en el acta de la Junta de 3 de junio de 2.003, sobre el resto de los informes aportados.

  4. - Disconformidad con la imposición de costas al no ser temeraria la interposición de la demanda y existir actuaciones de la demandada impeditivas de una solución extrajudicial.

SEGUNDO

Formulado en tales términos el presente recurso de apelación y por lo que se refiere a las supuestas infracciones procesales acaecidas en el acto de la Audiencia Previa debe indicarse que el artículo 429 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que se dice infringido, regula por primera vez la iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, estableciendo que "cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes, indicado el hecho o hechos, que a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá también señalar la prueba o pruebas cuya practica considere conveniente".

Pues bien, el primer problema que ha suscitado dicho precepto innovador, como consecuencia de su ambigua dicción, consiste en si se trata de un deber o, por el contrario, de una mera facultad del órgano judicial, inclinándose la doctrina científica más autorizada y la denominada jurisprudencia menor -SAP de Murcia de 15 de febrero de 2002, SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002, SAP de Lugo de 29 de mayo de 2002, SAP de Pontevedra de 17 de junio de 2002, SAP de Navarra de 16 de abril de 2002, SAP de Burgos de 23 de julio de 2002, SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002, SAP de Córdoba de 6 de febrero de 2003, entre otras -, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas para acreditar los hechos controvertidos, con la finalidad última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad de la pretensión actuada, señalando la citada doctrina jurisprudencial que se trata de una apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer...

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