ATS 1579/2004, 11 de Noviembre de 2004

Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 19 de enero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condena a Lucas, a la pena de 7 años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1º del Código Penal.

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal.

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Para sustentar tal invocación, la parte recurrente procede a un análisis de las distintas pruebas, -particularmente las testificales-, practicadas en el acto de la vista oral y alega la nulidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico por haberse practicado sin las debidas garantías, sin presencia de letrado y mostrándose solamente ocho fotos.

2. El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado (STS 30-4-01).

   Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998).

   Las sentencias de estas Sala de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, entre otras, reflejan la doctrina que viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia mediante la correspondiente valoración del Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que la Sentencia de 19 de febrero de 2000, como pautas orientativas, cita las siguientes:

   1. - Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

      2. La inexistencia de móviles espúreos que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

   2. - Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   3. - Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones».

      2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

      Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. (STS de 23 de septiembre de 2003, por todas).

3. En el caso que es objeto del presente recurso, el Tribunal de Instancia ha expresado como fundamentos de convicción para dictar sentencia condenatoria los siguientes:

   - En primer lugar, la declaración de la víctima Isidro, quien, el mismo día de los hechos, y cuando todavía estaba hospitalizado, reconoció al acusado como la persona que le acuchilló desde atrás, afirmando que, instantes después de sentir las puñaladas, se giró, viendo de forma inequívoca la cara del recurrente, pues, pese a llevarla cubierta con un gorro, se le retiró momentáneamente al intervenir la mujer del lesionado. Este primer reconocimiento fotográfico hecho por la víctima se vio ratificado de forma rotunda en una segunda rueda de reconocimiento efectuada en instrucción, toda vez que la primera fue frustrada por la actuación del encausado, que se volvió de espaldas junto con otros tres participantes, cuando se iba a proceder a su práctica. Por último, en el propio acto de la vista oral, Isidro reconoció de forma inequívoca al acusado. El Tribunal valora la declaración de la víctima estimando: que concuerda con la etiología de las heridas objetivamente apreciadas en su cuerpo y que fueron puestas de manifiesto por informe pericial; que carece de cualquier ánimo vindicativo contra el acusado, al que manifiesta apenas conocer con anterioridad; y, por último, que es persistente a lo largo de la tramitación del procedimiento.

   - En segundo término y como elementos corroboradores de la anterior declaración de la víctima, valora el Tribunal las diligencias de reconocimiento primero fotográfico y, en segundo lugar, en rueda, que realizó la mujer del lesionado, Mercedes, que no pudo comparecer al acto de la vista oral por haber sido expulsada a Ecuador. En esa primera diligencia policial, reconoció sin género de dudas al acusado. Por el contrario, en el reconocimiento en rueda señaló como posibles autores a los identificados con los números 3 y 4, correspondiendo el primero al recurrente Lucas. El Tribunal estimó que si la identificación no era concluyente, venía, no obstante, a reforzar el reconocimiento inequívoco realizado por la víctima.

   - En tercer término, también como corroborador de la versión de la víctima, la declaración del testigo Guillermo quien, según consta en el folio tres de las actuaciones, manifestó en las dependencias policiales haber visto a Lucas, a quien identificó fotográficamente y en diligencia de reconocimiento en rueda, el día de autos, portando un cuchillo de grandes dimensiones y manifestando que buscaba a un ecuatoriano que le había robado una chaqueta. Las indicaciones del testigo, que había sido detenido en primer término dado que tenía un apodo parecido al del recurrente, sirvió para la efectiva detención del acusado. En el acto de la vista oral, el testigo se desdijo de sus anteriores manifestaciones, afirmando que, cuando las hizo, estaba detenido y que las había sugerido, a indicación de dos mujeres, para poder obtener la libertad. El Tribunal constata que el declarante depuso como testigo y no como detenido (folio 13) y que realizó sendos reconocimientos, tanto fotográfico como en rueda, ratificando la identificación del acusado, sin que en ningún momento mencionase las circunstancias de las dos mujeres de las que, por otro lado, se carecía del más mínimo indicio de identificación. Por todo ello, el Tribunal, de forma razonada, atribuyó mayor credibilidad a las manifestaciones hechas en fase de Sumario sobre las vertidas en el acto de la vista oral.

   - Por último, valora el Tribunal la declaración exculpatoria de varios testigos aportados por la defensa que señalaban que el día de los hechos el acusado se encontraba en su compañía en una fiesta familiar. El Tribunal estima que, sin faltar a la verdad, quizá por un error en las fechas o por un lógico deseo exculpatorio, los testigos - amigos y familiares del recurrente- se refirieron a una fiesta que el Tribunal estima se celebró en otra fecha distinta de aquella en que ocurrieron los hechos. El Tribunal cita expresamente el juicio que le lleva a esa conclusión: en concreto, la coincidencia de un viernes festivo, con lo que lógicamente se habría celebrado la pretendida fiesta en los días festivos previos y no el día previo a uno laborable (los hechos sucedieron un domingo).

   Todo lo anterior acredita que el Tribunal de Instancia ha contado con prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria, debiendo además tomarse en consideración que, como se ha señalado por la jurisprudencia de esta Sala, por vía de ejemplo la sentencia de 23 de julio de 1999, "... el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos ...constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países. Dicha diligencia tiene un valor de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ...es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral."

   Por otro lado, como dice la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 1999, "...Cuando el artículo 520.2 c) concede el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las correspondientes diligencias policiales y judiciales, se está refiriendo a aquellos casos en los que exista una persona detenida, presa o, al menos, directamente inculpada por los hechos concretos que van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales, pero no cuando se desconoce la identidad del sujeto activo del delito que se está investigando, diligencias que se inician precisamente con la exhibición de fotografías a los denunciantes. Y esto es lo que sucede en este caso y suele suceder cuando se trata "ab initio" del reconocimiento fotográfico de un posible delincuente que aún no ha sido concretado en su identidad ". No es, por tanto, precisa la intervención de Letrado, al desconocerse la identidad de la persona a la que debería asistir.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. Reproduce en este motivo la parte recurrente idéntica motivación que en el caso anterior, concluyendo en definitiva, tras un análisis de la prueba, la inexistencia de elemento de convicción alguno que sustente el pronunciamiento condenatorio.

   El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

   Consolidada doctrina de esta Sala ha establecido que por documento se ha de entender, a los efectos de esta vía "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico... Documentos producidos u originados fuera del proceso, pero incorporados al mismo".

   Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal (STS 11/02/2004).

2. El presente motivo reproduce por otra vía casacional la misma argumentación que en el caso anterior e incurre en manifiesto defecto de forma que conduce a su inadmisibilidad, toda vez que no se sustenta ni se apoya en documento auténtico que acredite el error del jugador sino en diligencias testificales excluidas de la via del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de las que la parte recurrente hace una valoración paralela.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo de casación, el recurrente alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal.

1. Plantea este motivo la parte recurrente en íntima conexión y como consecuencia de los anteriores, al estimar que no ha existido prueba alguna que demuestre de forma incontestable la comisión por el recurrente del delito apreciado, invocando con carácter incidental, la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. Esta Sala en constante doctrina, tiene establecido que, en los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

3. De la lectura de la narración fáctica de los hechos declarados probados, a cuyo convencimiento el Tribunal de Instancia ha llegado por valoración de la prueba expresada, se desprende sin ningún género de dudas la concurrencia de los elementos propios del delito del asesinato en grado de tentativa apreciado y que vienen dados por el acometimiento con un arma letal- un arma blanca de dimensiones no conocidas pero capaces de producir severas lesiones- con ánimo de poner fin a la vida de la víctima, calificada por la alevosía, esto es, mediante un ataque por la espalda para facilitar el propósito letal y contrarrestar la posible defensa de la víctima. La naturaleza del arma empleada, el medio del ataque y la localización de las heridas sufridas ponen de relieve, sin género de dudas, la intención originaria de acabar con la vida de la víctima.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.