STS 1229/2003, 23 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:5680 |
| Número de Recurso | 2264/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1229/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Isidro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha trece de marzo de dos mil dos, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte la también acusada en esta causa Flora , representada por la Procuradora Sra. Dña. María Jesús Fernández Salagre y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Victoria La Cave Ruiperez.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 73/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha trece de marzo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente:
"HECHOS PROBADOS.- Resulta probado y así se declara que sobre las 22,45 horas del día 24 de enero de 2001 y a la altura del Bar Jai sito en la calle San Francisco de Bilbao, dos varones de raza blanca, a los que esta acusación no alcanza, se acercaron a Flora , nacida el 30 de marzo de 1972, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, con la que entablan una breve conversación y la entregan 30.000 ptas. en billetes, dirigiéndose a continuación Flora a la puerta del Bar Jai haciendo una señal a Isidro , nacido el Guinea-Bissau el 6 de junio de 1978, sin antecedentes penales, el cual se le acercó para inmediatamente dirigirse al interior del citado establecimiento, volviendo a salir a la puerta y entregando a Flora dos envoltorios más grandes que los habituales, que resultaron contener 8,982 gramos de heroína con una pureza de 34'8 % expresado en Diacetilmorfina HCL.- Seguidamente Flora , acompañada de los dos varones que previamente le habían dado dinero, se encaminaron hacia la Plaza Corazón de María, entregando a uno de ellos los dos envoltorios.- A la altura del Bar "Florines", sito igualmente en la calle San Francisco, uno de los varones entra dentro del establecimiento saliendo instantes después, dando a Flora una cantidad indeterminada de dinero en monedas.- En el momento de la detención Flora llevaba 8.525 pts. y Isidro , 66.100 ptas, que les fueron incautadas.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y que causa grave daño a la salud.- Flora en el momento de los hechos presentaba una larga dependencia a las sustancias estupefacientes que disminuía de forma intensa sus capacidades volitivas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Flora como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts 368, 374 y 377 del C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000.- ptas. con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dicha multa de 15 días, así como el comiso de 525.- Pts. y de la sustancia incautada y al pago de la mitad de las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Isidro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la multa de 60.000.- pts. con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de 15 días, así como el comiso de 30.000 ptas. y de la sustancia incautada y al pago de la mitad de las costas causadas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Isidro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Isidro , se base en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la infracción por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, por cuanto que se condena a mi representado no cumpliéndose los requisitos objetivos y subjetivos de los citados preceptos penales.- Entendemos que Isidro no efectúa entrega alguna de droga a Flora , y que es claro que el único contacto entre ambos acusados que no se conocen es para solicitar aquella un cigarrillo a mi representado. Lo declarado por los agentes, a una distancia del bar Jai considerable, y no habiendo descrito físicamente a mi representado, sino tan solo por la droga, y no por rasgos referidos a su altura complexión, etc. carecen del necesario rigor para incardinarlo que sea la persona que efectivamente entrega la droga a la coacusada.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, en concreto al artículo 24 de la Constitución Española.- Se reproducen los antecedentes descritos en la fundamentación del motivo primero.
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El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la infracción, por incorrecta aplicación, de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal en relación con los arts. 70.2º y los arts 368, 374 y 377 del Código Penal.- La Sala de instancia al estimar que los hechos cometidos por la acusada Flora son constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal con la apreciación de la atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, como muy cualificada y no obstante imponer una pena de 6 meses de prisión infringe por incorrecta aplicación los preceptos penales sustantivos antes invocados.-
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- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 18 de septiembre de 2003.
RECURSO DE Isidro
El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, "en cuanto que se condena al recurrente no cumpliéndose los requisitos objetivos y subjetivos de los citados preceptos penales".
No obstante la vía casacional empleada, que obliga a respetar escrupulosamente los hechos probados, el desarrollo del motivo se dedica en toda su extensión a conculcarlos, entrando a conocer y valorar la prueba practicada en autos. Por ello, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.
Se desestima el motivo.
En el correlativo se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existen suficientes pruebas de cargo que desvirtúan la presunción de inocencia. Así tenemos: a) El testimonio de los Agentes de la Ertzaintza que intervinieron en la operación quienes sin contradicciones de clase alguna y con plena firmeza concretaron la realidad de lo sucedido y la autoría del acusado, declaraciones llevadas a cabo en el plenario con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción. b) Declaración de otros dos agentes policiales en el acto del juicio oral que, alertados por sus compañeros, interceptaron a los dos compradores de la droga. c) Ocupación material de la droga objeto de transacción. d) Ocupación, así mismo, del dinero empleado en la compraventa. e) Finalmente, la prueba pericial- analítica de la sustancia aprehendida.
Tales pruebas fueron valoradas por el Tribunal "a quo" con lógica y con arreglo a las normas de la experiencia, según la competencia que de modo exclusivo y excluyente le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene su razón de ser en un principio tan importante como el de inmediación.
Se rechaza el motivo.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
UNICO.- Se alega un solo motivo a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 70.2º y 368, 374 y 377 del mismo texto punitivo.
Aunque el desarrollo del motivo se alarga indebidamente al copiarse en él textualmente los hechos probados y el sexto fundamento de derecho, la verdad es que la alegación del recurrente y su pretensión queda reducida a los siguiente: que la pena de seis meses de prisión que se impone en la sentencia a la condenada Flora es incorrecta habida cuenta de que aunque se aprecie la existencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada y se rebaje en dos grados la pena tipo de tres años como la mínima posible, le hubiera correspondido la de nueve meses.
Con arreglo a lo establecido en la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal, cuando en los hechos juzgados concurran dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada, "los Jueces y Tribunales podrán impone la pena inferior en uno dos grados a la señalada por la Ley.....". Pués bién, si el artículo 368 del Código señala la pena de 3 a 9 años para los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como es el caso, y cogiendo esa pena mínima de los 3 años, rebajar un grado tal pena supone la aplicación de 18 meses a tres años y rebajarla en un grado más llevaría a una pena privativa de libertad que fluctuaría entre los 18 y los 9 meses, y ello aplicando las normas reductoras que se establecen en el artículo 70.2ª del Código cuando nos indica que "la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo".
Con arreglo a tales normas es clara la razón que asiste al Ministerio Fiscal en su recurso impugnatorio. En vista de lo cual, y habida cuenta de las circunstancias del caso, hemos de acordar la pena de 9 meses de prisión, la mínima posible, para la mencionada coautora del delito.
Se admite el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha trece de marzo de dos mil dos, en causa seguida contra Isidro y Flora , por delito contra la salud pública.
Asimismo debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Isidro , contra la citada sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil tres.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Barakaldo, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por delito contra la salud pública contra Isidro nacido el 6 de junio de 1978 en Guinea Bissau, sin antecedentes penales y contra Flora nacida el 31 de marzo de 1972 en Bilbao (Bizkaia), hija de Luis Andrés y de Soledad y con D.N.I. NUM000 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá elevar la pena impuesta a la acusada, Flora , de seis a nueve meses, con arreglo a las reglas recogidas en los artículos 66.4ª y 70.2 del Código Penal.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Flora , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de NUEVE MESES de prisión.
En lo que no se oponga a lo anterior se da por reproducido íntegramente el fallo de la sentencia dictada por la Sala de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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