STS 133/2008, 10 de Abril de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia siguió el Sumario nº 13/2006 contra Gonzalo, David, Alfonso y Asunción por delito de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que, en el Rollo nº 125/2006, dictó la Sentencia nº 325/2007, de fecha 22/5/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados.- Los procesados Gonzalo, Alfonso, Asunción, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y David, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, puestos de previo acuerdo, sobre las 14,30 horas del día 24 de junio de 2006, con motivo de un incidente previo que había sucedido entre Gonzalo y Cosme en que aquél, creyendo que le miraba mal, le había preguntado ¿Qué me estás mirando? ¿Quieres algo, me estás vacilando? y le había exhibido en actitud amenazante una navaja, abordaron sin mediar palabra, armados con porras y garrotes, a Cosme cuando éste se encontraba en el barrio de la Fuensanta de la ciudad de Valencia, en el interior de su vehículo esperando a un compañero de trabajo, y comenzaron los hermanos Gonzalo y David a propinarle golpes a través de la ventanilla del mismo, por lo que Cosme salió del vehículo como pudo y comenzó a correr, siendo perseguido entonces por los cuatro procesados, los cuales, al darle alcance en las inmediaciones del Instituto de la Misericordia, en la Plaza Colonia Española de Méjico, le propinaron repetidos golpes en la cabeza, yendo el padre, Alfonso armado con un bastón con estoque en la punta y sacando Gonzalo una navaja que esgrimió contra él mientras su madre, Asunción le decía "mátalo tú que a ti te caerá menos", si bien acto seguido, Asunción cogió la navaja, y con la intención de acabar con la vida de Cosme, le asestó un pinchazo en el cuello ocasionándoles lesiones consistentes en herida a nivel cervical izquierdo, CE, esguince cervical y hematoma parietal derecha, por las que precisó de una primera asistencia médica de regencias practicándosele sutura quirúrgica en dos planos y alcanzó al sanidad, tras seguir tratamiento farmacológico con antibióticos, analgésicos y antiinflamatorios y siéndole retirados los puntos de sutura por los cirujanos, en un periodo de 30 días, 15 de los cuales estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz lineal de 3 cms, en reborde mandibular izquierdo.-Según han informado los médicos forenses, el plano cutáneo afectado por la herida está próximo al paquete vascular cervical, y por lo tanto, es zona vital, por lo que, de no haber sido asistido inmediatamente le herido, las lesiones le podían haber ocasionado la muerte.-El perjudicado ha sido indemnizado íntegramente por los perjuicio sufridos".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: Condenamos a Gonzalo, David, Asunción y Alfonso como criminalmente responsable en concepto de autores del delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante del nº 5 del art. 21 de reparación del daño, y la agravente del nº 2 del art. 22 de abuso de superioridad, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales.-Condenamos a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.-Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Declaramos la solvencia parcial de los acusados, Gonzalo, David y Alfonso aprobando el auto a que a tal fin dictó el instructor, en fecha 1 de diciembre de 2006.-Reclámese del instructor, debidamente terminada, si fuere necesario, la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente terminada, de la acusada Asunción ".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de los acusados Gonzalo, Asunción, David y Alfonso Recurso de Casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación procesal de los recurrentes Gonzalo, Asunción, David y Alfonso se basa en los siguientes motivos de casación:

   Por vulneración de precepto constitucional.- Primero.- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECr., en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, presunción de inocencia, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.-Segundo.- En base al art. 5.4º de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial y art. 849.1º de la LECr., al alegar vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE.

   Por infracción de precepto legal.- Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr., por incorrecta aplicación del art. 138 CE, en relación con los arts. 16 y 82 del CP.- Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECr., por incorrecta aplicación del art. 563 CP en relación con el art. 4 del Reglamento de armas. -Quinto.-Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECr., por incorrecta aplicación del art. 138 CP.

   5 Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyó el cuarto motivo e interesó la inadmisión a trámite del resto de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, ésta tuvo lugar el 31/1/2008, en el cual acto asistió el letrado de los recurrentes D. Juan Francisco, que informó sobre los motivos esgrimidos; el Ministerio Fiscal se ratificó en su informe de 16/10/2007.

7. Entre el 4/2/2008 y el 7/4/2008 se desarrolló una huelga del personal al servicio de la Administración de Justicia.

1. La Audiencia condena a Alfonso, esposo de Asunción, ambos padres de Gonzalo y David, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 563 del Código Penal (CP ), consistente en que Alfonso iba armado, en la ocasión de autos, de un bastón con estoque en la punta.

   El motivo cuarto del recurso es deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), por incorrecta aplicación del art. 563 CP en relación con el art. 4º del Reglamento de Armas. El Ministerio Fiscal ha apoyado ese motivo, porque, aunque en el factum se hace referencia a un bastón estoque, el examen de la causa permite comprobar que no se intervino bastón alguno, y el testigo ofendido no ratificó en el juicio su inicial declaración acerca de la presencia del marido de Asunción, usando un garrote con el extremo punzante a modo de estoque.

   En las actuaciones no aparece haberse intervenido instrumento alguno asimilable a un bastón estoque. En el juicio oral el ofendido no declara con claridad sobre si percibió o no la presencia de un bastón estoque, ni le fue puesta de manifiesto la diligencia que había firmado inicialmente ante la Policía, el 28.2.2006, y en la que se atribuye a Cosme que "quiere hacer constar que según va recordando los hechos acontecidos, afirma que en estos momentos no reconoce fotográficamente al padre de los denunciados y marido de Asunción, pero que sabe fehacientemente que es él ya que lo conoce de vista pues vive en el Barrio, el cual le agredió con un garrote de madera en cuyo extremo lleva un objeto punzante a modo de estoque, con el que sabe que amenaza a la gente".

   Ciertamente que la inmediación con que el Tribunal a quo recibe las pruebas consistentes en medios personales ha de limitar intensamente la revisión en casación de los resultados probatorios externos ligados a tal clase de acreditamiento. Pero la tutela judicial efectiva, exigida por los arts. 9.3, 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, y aquí vinculada al derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, requería ante las circunstancias procesales del caso, acerca de la prueba concerniente a la posesión de un bastón estoque, un discurso fuertemente razonado; y ello no debe escapar al control del presente recurso. Véanse las sentencias de 10.4.2007 y de 20.4.2005 TS, y los criterios ínsitos en la sentencia del 10.12.2007 TC.

   La Audiencia recoge fielmente los medios probatorios practicados, pero no expone explícitamente cómo, a pesar de la endeblez a que venimos haciendo referencia, concluye el convencimiento sobre que Alfonso portaba un bastón estoque. No se trataba de una inferencia sobre indicios, que siempre exige exponer la ilación de manera intensamente explícita, pero sí sobre pruebas directas cuyas circunstancias particulares hacían necesaria una también particular explicación.

   Así las cosas no cabe superar las dudas planteadas sobre la posesión, en la ocasión de autos, por Alfonso de un bastón estoque de los comprendidos en el art. 4 del Reglamento de Armas. Ese acusado debió ser absuelto y ahora debe serlo del delito previsto en el art. 563 CP.

2. El primer motivo es formulado al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 LECr, por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE respecto a los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en cuanto al principio de contradicción. Y se delimita el fundamento del motivo en que el pronunciamiento condenatorio se lleva a cabo partiendo de una declaración sumarial de la víctima no ratificada en el juicio oral y prestada sin la asistencia de los imputados ni de su letrado.

   La supuesta declaración sumarial que la Audiencia toma en cuenta y a la que se hizo alusión en el juicio oral es la obrante al folio 103. La víctima, Cosme, expuso, al iniciar su testimonio en el juicio, que quería cambiar sus anteriores declaraciones, que cuando las hizo estaba más cercano a los hechos pero más nervioso que ahora (en el juicio); lo que dio lugar a que se le preguntara sobre el folio 103. Pero este Tribunal ha podido percibir que, en el acta de aquel folio, que se dice corresponder a la declaración de Cosme, no figura firma del Juez o del Secretario, y sí sólo la del testigo; y nada aparece en las actuaciones que permita subsanar esa carencia. Resulta así que el escrito del folio 103 no puede tomarse como una declaración que, sometida a contraste con el contenido del juicio oral, pueda contribuir a enervar la presunción de inocencia de los acusados, lo que no excluye la existencia de otros medios probatorios dotados de tal virtualidad.

3. El control, en la casación, de la presunción de inocencia se extiende sobre si ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo, mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y sobre si en las inferencias, cuyas ilaciones el Tribunal a quo ha debido exponer, no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencia de 30.4.2002 y 3.11.2005.

   La Audiencia ha contado en el juicio:

   1) Con el informe pericial acerca de la herida por arma blanca de características punzantes, a nivel cervical izquierdo, en plano cutáneo muy próximo al paquete vascular cervical, a 3-4 centímetros.

   2) Con la declaración, en la vista, de la víctima sobre que entre los agresores causantes de la lesión se hallaban Gonzalo, David y la madre de ellos; aunque, dice, respecto de ella que si bien inicialmente supuso que había sido la madre quien le asentó el navajazo, no lo sabe. Y sobre que oyó decir: mátalo tu que a ti te caerá menos. Le dijeron que había intervenido el padre; luego lo vio y no era.

   3) Con la declaración, en el juicio, del testigo de la primera fase de la reyerta, Eusebio, quien asegura la presencia de los hermanos y de la madre; no sabe si del padre.

   4) Con la declaración del acusado David, el padre, quien siempre ha manifestado que estaba en Moncada; aunque nunca ha aportado justificación alguna al respecto.

   5) Con las declaraciones de David, Gonzalo y Asunción, los cuales sólo han querido contestar a las preguntas de su letrado. Los tres han reconocido su presencia en la reyerta. Gonzalo manifiesta que fue él quien primero peleó con Cosme, que la gente decía "mátale", y afirma que se pegó el solo, aunque su madre algún golpe daría a Cosme. Los tres aseveran que David, el padre, estaba en Moncada.

   Apoyados unos en otros esos medios probatorios, como hace la Audiencia, sin más que prescindir aquí del irregular folio 103, no hay razón para apartarse de la evaluación que ha llevado a cabo aquel Tribunal para entender desvirtuada la presunción de inocencia de Gonzalo, David y Asunción.

   No ocurre lo mismo por lo que concierne a la intervención, e incluso a la presencia, de Alfonso ; si se atiende a la muy escasa contundencia de los testimonios en tal orden. De manera que la aplicación del art. 24.2 CE, debe llevar a la absolución de Alfonso también por el delito de tentativa de homicidio.

6. En el segundo motivo de casación, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se denuncia también la vulneración de la presunción de inocencia, cuyo derecho es reconocido en el art. 24 CE.

   Ahora se centra el fundamento impugnativo en dos extremos: a) el haber desconocido la prueba sobre la no presencia de Alfonso, el padre, en el lugar del hecho, b) el haber desconocido la Audiencia la prueba sobre la incapacidad corporal de Asunción, la madre, para asestar un navajazo.

   La primera cuestión ha quedado dilucidada a través de la exclusión de Alfonso de la condena.

   Sobre la incapacidad corporal de Asunción, la sentencia expone: "La Sala llega a la convicción de considerar plenamente acreditada la participación en los hechos de todos los procesados, como autores de los mismos, teniendo en cuenta que, incluso del informe del Médico Forense D. Bartolomé, respecto de Asunción se desprende que, a pesar de la dolencia sufrida en la mano y la falta de fuerza en la misma, a pesar del dolor que le puede causar es posible y totalmente compatible el poder realizar una agresión con arma blanca como la que se describe en el relato de hechos probados".

   El asunto no encaja, ni lo interesa el recurrente, en el art. 849.2º LECr, por cuanto la Audiencia no se aparta del informe pericial acerca del síndrome de tunel, carpiano que, en la mano derecha, padece Asunción, y acerca de las consecuencias de ese padecimiento. Pero la limitación corporal tampoco excluye la subsunción del hecho en el art. 138 CP, con la infracción que prevé el art. 849.1º LECr ; pues queda claro que no impediría la ejecución por Asunción de la conducta que se atribuye al trío agresor.

   Y, en cuanto al principio "in dubio pro reo", al que también alude el recurso, es ajeno al caso; por cuanto la Audiencia no ha resuelto en contra del reo una duda que le quedara planteada.

7. En el tercer motivo, deducido por el cauce del art. 849.1º LECr, es denunciada la indebida aplicación del art. 138 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP, ahora en dos iniciales facetas: a) no consta una participación conjunta o una autoría adhesiva, al no aparecer clara cual es la intervención de cada acusado, y b) no queda acreditado el animus necandi.

   El art. 28 CP reputa autores a los que realizan el hecho conjuntamente; lo cual requiere la intervención de varias personas en la fase ejecutiva, dentro del acuerdo para ello, aunque el concierto se haya cerrado en aquella fase.

   Todos esos componentes aparecen sustancialmente recogidos en el factum: varios miembros de una familia (reducidos ahora a tres, según lo antes expuesto) persiguen, acorralan y agreden a la víctima, incluyendo, bajo el grito de muerte dado por uno de los acusados, el herir al atacado en la zona cervical izquierda con una navaja.

   Esto es: los dos hijos y la madre intervienen en la fase ejecutiva del hecho y lo hacen sin exceso en el acuerdo. A todos esos tres acusados les pertenece el hecho en una imputación recíproca. Véanse sentencias de 27.4.2005 y las por ella citadas.

   Y, en cuanto al animus necandi; el grito de muerte dentro de la fase ejecutiva y la zona corporal atacada, próxima a una vital, son suficientes para entender, más allá de toda irracionalidad, que los tres atacantes albergaban la aceptación de quitar la vida a Cosme, por muy fugaz que fuera del dolo. Véanse sentencias de 28.1.2005 y 28.4.2005, TS.

8. Ahora bien, entrando en el campo del art. 62 CP, que citan los recurrentes, ha de partirse de que la pena señalada legalmente a la tentativa es la inferior en uno o dos grados a la establecida para el delito consumado. La Audiencia, además, de referirse a la concurrencia de una circunstancia agravante y de otra atenuante atendiendo al art. 66.1.7ª CP, aplica la pena inferior en un grado a la propia del homicidio "teniendo en cuenta la gravedad del hecho por la zona afectada por la agresión con arma blanca, zona vital que podría haber causado la muerte, así como las circunstancias que lo desencadenan, sin justificación alguna". Pero, atendido lo que se relata en el factum respecto a las reales características de la herida en sí -un pinchazo relativamente superficial-, se estima adecuada al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado la pena de dos años y seis meses de prisión.

9. El quinto motivo se deduce al amparo del art. 849.1º LECr por incorrecta aplicación del art. 138 CP, porque la lesión que padece Asunción, según los Médicos forenses, en la extremidad superior derecha determinaría la inidoneidad de la tentativa por la falta de capacidad del sujeto; y debió ser aplicado el principio in dubio pro reo.

   Pero hemos ya expuesto más arriba que la Audiencia explica cómo la lesión que padece Asunción no hubiera impedido la causación de la herida que sufrió Cosme, con las características que se definen en el factum. Todo ello ajustado al informe médico-forense.

   Queda fuera de lugar el considerar que el comportamiento emprendido era incapaz, desde una perspectiva ex ante, de poner en peligro la vida.

10. Los motivos han de ser estimados en parte, y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr, debe declararse haber lugar parcialmente al recurso y revocarse en parte la sentencia, para ser dictada la procedente en derecho; declarándose de oficio las costas del recurso.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber parcialmente al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto Alfonso, Asunción, David y Gonzalo contra la sentencia dictada, el 22.5.2007, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en juicio sobre tenencia ilícita de armas y tentativa de homicidio, la cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro- Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil ocho.

En la causa Rollo nº 125/2006, dimanante del Sumario nº 13/2006 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Valencia, seguida contra Gonzalo, con dni NUM000, hijo de Alfonso y de Asunción, nacido en Valencia el 24/1/1985, vecino de Valencia, sin antecedentes penales, solvente parcial, David, con dni nº NUM001, hijo de Alfonso y de Asunción, nacido en Valencia el 11/5/1981, vecino de Valencia, con antecedentes penales no computables, solvente parcial, Alfonso, no consta dni, hijo de Avelino y de Concepción, nacido en Valencia el 17/8/1964, vecino de Valencia, sin antecedentes penales, solvente parcial, Asunción, no consta dni, hija de Antonio y de María, nacida en Valencia el 14/3/1965, vecina de Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, dictó la Sentencia nº 325/2007, de fecha 22/5/2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluida la exposición de hechos probados, sin más que suprimir las referencias a un bastón con estoque y a la intervención de Alfonso en los hechos.

1. Se aceptan y reproducen los de la sentencia de instancia, salvo los relativos a la tenencia por Alfonso de un bastón estoque y a la intervención de dicho Alfonso en los hechos, que no pueden estimarse probados. Y salvo en lo relativo a la dimensión de la prisión, que ha de reducirse, por la razón expuesta en la anterior sentencia de esta Sala, a dos años y seis meses por cada uno de los otros tres acusados.

Que debemos absolver y absolvemos a Alfonso del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de tentativa de homicidio de que ha sido acusado. Y se declaran de oficio dos quintas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Asunción, David y Gonzalo, como autores penalmente responsables, de un delito de tentativa de homicidio, con la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno, de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago cada uno de una quinta parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido ya abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro- Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.