STS 1547/2003, 21 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2003:7370 |
| Número de Recurso | 2054/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1547/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó al acusado por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y asistido de la Letrada Doña Rosa María Sanz Carrasco.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Estepona, instruyó Sumario nº 1/99 contra Jose Ramón , por delito de tentativa de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha veintiuno de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que sobre las 2,00 horas del día 11 de junio de 1998 el procesado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al Club de alterne "Fantasy", sito en el Centro Comercial "Costa del Sol", local 36, El Saladillo, de Estepona, donde, primero, estuvo en compañía de Marisol y, después, mantuvo relaciones con Paloma , con la que permaneció en una de las habitaciones allí existentes hasta las 9 horas aproximadamente, habiendo estado consumiendo desde su llegada al local la sustancia estupefaciente conocida por cocaína, que afectó, disminuyendo, siquiera levemente, sus facultades intelectivas y volitivas. Al salir de la habitación se dirigió a la barra del Bar, en donde se encontraba la propietaria del establecimiento Yolanda , a la que pidió que le sirviera una consumición de bebida alcohólica, dirigiéndose acto seguido a su vehículo, que se encontraba estacionado en el exterior, so pretexto de coger una cajetilla de tabaco, del que cogió una pistola semiautomática, de simple acción, marca "SM", sin número de serie, la cual había sido manipulada, sustituyendo su cañón originario, recamarado para cartuchos armados con gas, detonantes o con munición múltiple y por lo tanto imposibilitado para el disparo con bala, por un cañón que permite el disparo de cartuchos del 6,35 mm., armados con bala, que se encuentra en perfecto estado de conservación y funcionamiento, con la que volvió nuevamente al establecimiento, en donde por causas no debidamente concretadas, aunque posiblemente debido a que no estuviera conforme con los cargos que se le realizaron con la tarjeta de crédito que entregó para abonar los servicios que le fueron prestados, amenazó con la misma a Yolanda , disparándole con intención de acabar con su vida cuando ésta trató de huir con dirección a la calle, disparo que impactó en su codo izquierdo, originándose a continuación entre ellos un forcejeo en la puerta del local cuando el procesado colocó el arma sobre la cabeza de aquélla para dispararle, que derivó en un nuevo disparo que alcanzó esta vez la mano izquierda de Yolanda , la cual, a consecuencia de tales disparos sufrió dos heridas por arma de fuego en región hipotenar mano izquierda con hematoma palmar y otras dos heridas en codo izquierdo, para cuya sanidad, además de primera asistencia facultativa requirió de tratamiento médico, habiendo estado impedida para sus ocupaciones habituales durante 235 días, quedando como secuelas 2 cicatrices en mano izquierda y otras dos en codo izquierdo, Sd del túnel carpiano mano izquierda con parestesias digitales que precisa de intervención quirúrgica, así como S.T.P. asimilable a neurosis postraumática.- El procesado no posee guía de pertenencia de la referida arma, ni licencia administrativa para su uso".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Ramón como autor criminalmente responsable: A) de un delito de homicidio en grado de tentativa y B) un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo respecto del primero la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, por el delito A) y DOS AÑOS DE PRISION por el delito B), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales causadas, e indemnización mancomunada y solidariamente de 21.335,92 euros a la perjudicada Yolanda , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo en que han estado privado de libertad por la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, siendo de aplicación los artículos 147 y 148.1 del referido Código, vulnerándose los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, todo ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 563 y 564.1 y 3 del Código Penal, vulnerándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española y 5.4 de la L.O.P.J.. CUARTO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.6, en relación con el 21.2 del Código Penal, al concurrir la eximente del artículo 20.2, o en su caso, la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 y 68 del Código Penal, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española y 5.4 de la L.O.P.J.. QUINTO.- Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 11 de noviembre de 2003.
Se formalizan cinco motivos de casación, los cuatro primeros se enuncian por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. y el quinto se ampara en el error de hecho del número 2º de dicho precepto. Por razones lógicas vamos a comenzar por el examen del último que designa los documentos obrantes a los folios 148 y 149, referidos a los extractos bancarios sobre los cargos hechos al acusado con motivo de las consumiciones y servicios prestados al mismo el día en que sucedieron los hechos en el local referido en el "factum". La finalidad de ello sería añadir al mismo que la cuenta era excesiva, lo que originó una discusión con la dueña que "desembocó en un estado de tal alteración en mi patrocinado que mermó las facultades de conocer y decidir los hechos", debiendo ello servir de base para la aplicación de una eximente completa o incompleta.
Admitiendo la naturaleza de documentos casacionales de los designados, lo cierto es que la adición referida no sólo sería irrelevante para sostener lo que se pretende, dicha diferencia de criterio sobre los cargos efectuados desde luego no puede constituir una agresión ilegítima ni por sí sóla alteración capaz de mermar las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto, sino que la Sala de instancia ya ha tenido en cuenta como posible fuente del conflicto que el acusado "no estuviera conforme con los cargos que se le realizaron con la tarjeta de crédito que entregó para abonar los servicios que le fueron prestados".
El motivo, por ello, debe ser desestimado.
El primer motivo, bajo el amparo ya señalado, denuncia la aplicación indebida del artículo 138 y correlativa inaplicación de los artículos 147 y 148.1, todos ellos C.P., añadiendo incorrectamente en el mismo motivo la vulneración también de derechos fundamentales, tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia, previstos en el artículo 24.1 y 2 C.E..
El núcleo central de la argumentación consiste en rebatir la existencia del "animus necandi" declarado por el Tribunal. Si esta impugnación se articula por la vía de la ordinaria infracción de ley debe respetarse la intangibilidad del hecho probado. La intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos u objetivos y la Jurisprudencia desde siempre ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (S.T.S. 218/03). Siendo ello así, la inferencia del Tribunal para afirmar la existencia del elemento subjetivo parte de los hechos objetivos acreditados, como razona en el fundamento de derecho primero, teniendo en cuenta, "el arma utilizada, capaz de producir la muerte de una persona; la reiteración y lugar a donde se dirigieron los disparos (descrito en el "factum"); las expresiones proferidas por el acusado al mostrarle el arma a la víctima y decirle que con la misma se mataba; y la persistencia en el ataque", lo que desde luego determina una conclusión conforme a las reglas lógicas y de experiencia. No se trata de un sólo hecho sino de una pluralidad que confluyen en la misma dirección, debiendo interrelacionarse todos ellos, como hace la Audiencia Provincial.
La presunción de inocencia, que se yuxtapone a lo anterior, equivale en el presente caso a afirmar no propiamente la existencia de un vacío probatorio sino que los hechos sucedieron de forma distinta a como los relata el Tribunal y que el arma no pertenecía al acusado sino que se encontraba en el lugar de los hechos, llegando a arrebatársela aquél a la propietaria del local. Sin embargo, frente a la prueba de cargo relacionada por la Audiencia en el fundamento segundo que conduce a la exposición de los hechos tal como se relatan, las alegaciones del recurrente es evidente que fueron desechadas por la Sala de instancia por ofrecerle mayor credibilidad la declaración de los testigos de cargo, cuestión esencialmente valorativa ajena a la casación.
Por último, el recurso invoca también el principio "in dubio pro reo", olvidando que en casación sólo puede tener efecto aquélla cuando el Tribunal de instancia haya manifestado sus dudas acerca de su convicción sobre la culpabilidad del acusado y a pesar de ello haya dictado una sentencia condenatoria, lo que no es el caso.
El motivo debe ser desestimado en su integridad.
El siguiente motivo, segundo en el orden de formalización, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., se refiere a la aplicación indebida de los artículos 563 y 564.1 y 3 C.P., añadiéndose como en el anterior la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo del mismo se afirma que se ha producido la infracción de ley "al haber atribuido la tenencia ilícita del arma a mi mandante", admitiendo que se comete el delito mediante la posesión o disponibilidad del arma, que es precisamente lo que se afirma en el hecho probado en relación con el recurrente, por lo que el motivo por ordinaria infracción de ley debe ser desestimado en esta fase procesal por falta de respeto al "factum". Y en relación con la presunción de inocencia debemos remitirnos a lo ya dicho en el fundamento anterior.
El motivo también se desestima.
El motivo tercero también se enuncia por ordinaria infracción de ley, aplicación indebida de los artículos 16.1 y 62 C.P., y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación relativa a la motivación de la sentencia. El argumento consiste en impugnar que la pena por el delito de homicidio haya sido reducida en un sólo grado habida cuenta su calificación como tentativa.
En primer lugar, debemos señalar que efectivamente la Sala de instancia no ha reservado un apartado específico para razonar la individualización de la pena. Sin embargo, sí existen elementos suficientes en el "factum" para justificar la reducción de la misma en un sólo grado por lo que dicha ausencia específica no puede causar perjuicio defensivo al recurrente. Es más, lo descrito constituye un supuesto de tentativa acabada que justifica la pena finalmente establecida por la Audiencia. A este respecto debemos señalar que la doctrina de esta Sala viene señalando al hilo de lo dispuesto por el artículo 62 C.P. que por regla general cuando se trate de una tentativa acabada la rebaja de la pena debe consistir en un sólo grado, que es precisamente la decisión de la Audiencia, imponiéndola en el límite mínimo dentro de dicho grado al concurrir una circunstancia atenuante en el delito de homicidio.
El motivo, por ello, no puede prosperar.
Por último, el cuarto motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 21.6, en relación con el 21.2, C.P., al concurrir la eximente del artículo 20.2 o alternativamente la atenuante muy cualificada del 21.1 en relación con el 68, vulnerándose también el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación. Vuelve a insistir en la falta de razonamiento a que hemos hecho referencia al contestar el motivo anterior. Como sustento de las circunstancias invocadas afirma que la anulación o deterioro de la conciencia o voluntad del recurrente resulta acreditado "como consecuencia del consumo de cocaína" por el mismo. Sin embargo, debiendo permanecer intangibles los hechos probados, lo cierto es que el resultado probatorio alcanzado por la Audiencia se refiere a que dicho consumo afectó levemente sus facultades intelectivas y volitivas y por ello (fundamento de derecho tercero) aprecia la circunstancia atenuante analógica, argumentando sobre el consumo de dicha sustancia que "afectó, disminuyendo siquiera levemente, sus facultades intelectivas y volitivas", razón por la que pone en su grado mínimo la pena procedente. Debe señalarse que la drogadicción por sí sóla carece de efectos atenuantes propios y es necesario acreditar sus efectos en el momento de la comisión de los hechos sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y teniendo en cuenta las pruebas valoradas por el Tribunal su conclusión ha sido que la afectación sobre dicha capacidad ha sido de carácter leve.
Por todo ello, el motivo también se desestima.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Jose Ramón frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en fecha 21/02/02, en causa seguida al mismo por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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