STS, 11 de Marzo de 1997

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso3/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Marzo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de la acusación particular: Dª Melisa, FranciscaY Ceciliay los procesados Jose Antonio, Claudio, Araceliy María Luisa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que condenó a Jose Antoniopor delito de lesiones y homicidio con imprudencia temeraria; a Claudiopor delito de lesiones, y a las acusadas-recurrentes por delito de encubridoras de dicho delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: La acusación particular por la Procuradora Sra. Moreno Gómez y los procesados- recurrentes por el Procurador Sr. Gil de Sagredo Garicano. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Colmenar Viejo, instruyó sumario con el número 2 de 1993, contra Jose Antonio, Claudio, Araceliy María Luisa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de problemas económicos surgidos en la sociedad familiar "Construcciones Tablada S.A.", de la que eran partícipes entre otros, D. Casimiro, la procesada Araceli, hermana de doble vínculo del anterior (a pesar de la diferencia de apellidos motivada por expediente en Registro Civil) y el avalista, esposo de esta última D. Carlos Francisco, en distintas entidades bancarias de las que eran deudores.

La procesada, Araceli, en unión de sus hijos Claudio, y María Luisa, y el novio de ésta. Jose Antonio, todos mayores de edad y sin antecedentes penales se dirigieron el día 7 de spetiembre de 1993 por la mañana a la localidad de Manzanares El Real para resolver unos temas económicos con Casimiro, hermano y tío de los anteriores; llegando sobre las 12,30 horas y al no encontrarlo en el domicilio acudieron al domicilio de la cuñada de éste, situado al lado; y a pesar de la oposición de la cuñada, los cuatro procesados se trasladaron al domicilio de Casimiropara esperarlo, acompañándoles una sobrina. Sobre las 13,45 horas llegó Casimiro, comenzando una agria discusión, toda vez que Araceli, quería que le diese Casimirounos papeles con membrete de la sociedad, ya que tenía que solicitar al Banco la suspensión de la ejecución de un aval, no sin antes hacer abandonar de la reunión a Jose Antonio, novio de María Luisa, saliendo ésta con él y todos detrás, continuando en el jardín la discusión, por lo que ante las voces que se proferían Claudiohizo pasar a Araceliy a su hijo Carlos Franciscoal interior del salón en donde continuaron, marchándose Araceliy degenerando en una pelea entre Casimiroy Carlos Franciscoacudiendo el procesado Jose Antonioel cual con un arma blanca de ignoradas características se dirigió a Casimiro, clavando la misma en el costado y a la altura de la axila, causando lesiones superficiales recibió un corte en la ingle que cortó en ojal la arteria femoral y al girarse otro en el glúteo presentando la víctima además de estas lesiones un hematoma en la parte externa del brazo izquierdo; hematoma en la parte externa del brazo derecho a nivel de codo, erosión lineal en antebrazo derecho, lesiones en las que intervino Carlos Francisco; huyendo del lugar todos los procesados, así como el propio Casimiroherido, con la mano sujetándose la herida de la pierna, quien pasó al domicilio de su cuñada, siendo acompañado por su hija y por una amiga de la familia al ambulatorio que se encontraba cercano, entrando en dicho lugar sobre las 14,15 horas falleciendo a las 15 horas, por el shock hemorrágico.

Los cuatro procesados se trasladaron a Madrid rápidamente, ocultaron el arma utilizada por Jose Antonioasí como la ropa utilizada por el mismo y permanecieron juntos toda la tarde en que Aracelihabló con su esposo e intentó hablar con el abogado de la familia, no consiguiéndolo, poniéndose de acuerdo los cuatro hasta que por la noche se enteraron por el abogado y el esposo y padre de los procesados del fallecimiento de Casimiroy que debían de acudir al Cuartel de la Guardia Civil de Manzanares el Real, ya que se les estaba buscando compareciendo sobre las 3 horas de la madrugada".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Antonio, Claudio, Araceliy María Luisacomo responsable en concepto de autores los dos primeros y como encubridoras las segundas de un delito de lesiones y de un delito de homicidio con imprudencia temeraria, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo en Jose Antonioy la agravante de morada en los demás a las penas de 6 años de prisión menor a Jose Antonioy a Claudioa la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena en ambos; y a las penas de 500.000 ptas. de multa a Araceliy María Luisarespectivamente; pago de costas por partes iguales, y a indemnizar a Dña. Camilay en nombre de sus hijos a Franciscay Ceciliaen la cantidad de 20.000.000 ptas. solidariamente; con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siéndoles de abono a los acusados el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por: infracción de Ley, por los acusados Jose Antonio, Claudio, Araceliy María Luisa, y por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la acusación particular Dª Melisa, FranciscaY Ceciliaque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

I) La representación del procesado Jose Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la LECrim., infracción por inaplicación del artículo 6 bis a) en relación con el art. 8º, apartado 4º, ambos del CP. SEGUNDO.- Con igual base que el anterior (art. 849-1º LECrim), infracción por aplicación indebida de los artículos 565 y 71 del CP. TERCERO.- Al amparo del art. 849-1º de la LECrim. infracción de ley por aplicación indebida del nº 16 del art. 10. (circunstancia agravante de morada del ofendido). CUARTO.- Con base en el art. 849-1º de la LECrim., infracción de Ley por aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa putativa prevista en el número 1º del art. 9 en relación con el número 4º del artículo 8 y con el artículo 6 bis a), y con los efectos del artículo 66, todos ellos del CP. QUINTO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la LECrim., por inaplicación del número 10 del art. 9 en relación con el número 1 del mismo artículo y con el número 4 del artículo 8, todos ellos del CP.

II) La representación del procesado Carlos Francisco, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución al haber condenado al recurrente como autor sin prueba de cargo de que su intervención tuviera entidad bastante al efecto. TERCERO.- Al amparo del art. 849-1º de la LECrim. infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 14- 1º, e inaplicación del artículo 16.

III) La representación de las acusadas AraceliY María Luisa, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Con base en el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución. TERCERO.- Infracción por aplicación indebida del art. 17 del CP, al faltar el conocimiento de la perpetración del hecho punible, infracción de ley al amparo del art. 849-1º de la LECrim. CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849-2º de la LECrim., infracción por aplicación indebida del artículo 17 del CP. QUINTO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849-2º de la LECrim., infracción por inaplicación del artículo 18 del CP, cuya aplicación hubiera dado lugar a la inaplicación del art. 17-2º del mismo cuerpo legal.

IV) La representación de la acusación particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 de la LECrim. por no expresar clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados produciéndose en el relato fáctico omisiones que provocan un vacio a la hora de fundamentar el fallo. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 851 de la LECrim. por no expresar clara y terminantemente en la sentencia juicio y valoración sobre hechos que fueron objeto de actividad probatoria en el sumario, plenario y calificación omitiéndose en dicha sentencia referencia a su probanza, siendo hechos adjetivos pero necesarios para construir premisas indiciarias de las que deducir un fallo más justificado provocándose vacio a la hora de fundamentar el mismo. TERCERO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por no aplicación del artículo 407 del CP como tipo aplicable al hecho núcleo enjuiciado. CUARTO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del nº 10 del art. 9 en relación con la nº 9 del art. 9 del CP en la actuación del procesado Jose Antonio. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación de la agravante de parentesco del art. 11 del CP a la procesada Araceli. SEXTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por no aplicación de la agravante 8ª del art. 10 del CP, abuso de superioridad o empleo de medio que debilita la defensa, en los procesados Jose Antonioy Carlos Francisco.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado a los recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, la representación de los recurrentes-acusados lo evacuó en escrito de fecha de entrada en el Registro General del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996, que obra en autos. La representación de la acusación particular en su escrito de fecha 4 de julio de 1996 obrante en autos, manifiesta entre otras alegaciones, y respecto a la mencionada disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre: «..que mantiene su recurso en los términos de su formulación....>>

El Ministerio fiscal en su escrito de 17 de julio de 1996 estima: «respecto a Jose Antonioque aplicando los preceptos del nuevo Código los hechos constituirían delitos del art. 142 y 148-1º en relación con el 147 en concurso ideal del art. 77 y con aplicación del art. 66-1 de acuerdo con lo expuesto en nuestro anterior escrito, siendo predicable esta calificación de Claudio. Para determinar la ley penal más favorable se estará a los términos de la Disposición Transitoria 2ª oyendo en su caso a los condenados. En cuanto a Araceliy María Luisaconforme al nuevo Código los hechos a ellas imputados serían tipificables en el delito del art. 451-2 con aplicación del art. 66-1, previéndose pena más grave que la resultante de los preceptos del Código hasta ahora vigente.>>

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 27 de febrero del corriente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

PRIMERO

Los dos primeros motivos de este recurso tienen sede procesal en el inciso primero del artículo 851-1º de la LECrim. En el primero de ellos se sostiene, con cita del informe de autopsia obrante a los folios 173 a 178 del sumario, que la oscuridad del relato fáctico se produce por la omisión de datos característicos de las heridas. En el segundo se alega la omisión por parte del juzgador de la valoración de hechos como las amenazas previas por parte del agresor y su condición de experto en artes marciales.

Ambos motivos han de ser desestimados. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido respecto al vicio sentencial de falta de claridad establecido en el precepto procesal invocado como cobertura formal del motivo la siguiente doctrina: la motivación de la sentencia penal es una estructura, es decir una totalidad que se hace dinámica y particularmente solidaria; una totalidad tal de elementos que éstos, por su interacción, son solidarios en cuanto que la variación de uno cualquiera de ellos repercute sobre los otros y por tanto sobre la totalidad; y es, además, por esto, por lo que cada uno de los elementos tiene sentido; o un sistema en el que cada nota repercute en una u otra forma y en una u otra medida sobre las demás; pero esta repercusión no constituye el sistema, sino que es una consecuencia de él: toda nota repercute sobre las demás precisamente porque está formando sistema con ellas: En lo que consiste formalmente la concatenación de notas interdependientes es en la posición de cada nota respecto de todas las demás.

Dentro de este sistema motivador cobra especial importancia la fijación del hecho o hechos declarados probados, cuya falta de claridad constituye el vicio previsto en el artículo 851-1º, inciso primero de la LECrim. La jurisprudencia de esta Sala en orden a este vicio sentencial puede, sin pretensiones agotadoras, sistematizarse del modo siguiente: a) Ha de tratarse de un hecho recogido en la sentencia, ya dentro del apartado de la motivación específicamente destinada a ello (art. 142-1ª de la LECrim.) ya en las afirmaciones de carácter fáctico que se contengan en la fundamentación jurídica, (entre muchísimas SS.TS. de 6 de febrero de 1985, 11 de junio de 1988 y 1.002/1995, de 9 de octubre); en tanto en cuanto las omisiones no tienen cabida dentro de este vicio sentencial pues el lugar adecuado para denunciarlas es el previsto en el artículo 849-2º de la LECrim. b) Los hechos han de ser los necesarios para la subsunción; y hecho, en cuanto objeto del proceso penal, es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico la existencia de un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa (Por todas, SS.TS. 2.055/1992, de 6 de octubre, 107/1993, de 20 de enero, 2.477/1993, de 8 de noviembre, 813/1994, de 22 de abril, 1.405/1994, de 7 de julio, 1.857/1994, de 17 de octubre y 508/1996, de 13 de junio. c) La falta de claridad propiamente dicha existe cuando en los hechos declarados probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o (lo que es lo mismo) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (SS.TS., entre otras muchas, de 29 de octubre de 1990, 19 de febrero, 15 de abril y 27 de mayo de 1991, 8 de junio, 14 de septiembre y 31 de octubre de 1992, 1.456/1993, de 21 de junio, 1.927/1993, de 8 de septiembre, 2.961/1993, de 30 de diciembre y 95/1997, de 27 de enero). Finalmente, d) la declaración fáctica ha de ser terminante, pues, han de utilizarse términos apodícticos, evitando la utilización de los dubitativos o ambiguos (Entre muchas, SS.TS. de 12 de abril de 1991, 27 de febrero de 1992, 107/1993, de 20 de enero y 777/1995, de 13 de junio).

En aplicación de dicha doctrina es obvia la procedencia de desestimar los motivos: a) En el primer caso, porque --según se señalará-- la narración histórica es suficiente para la subsunción que en definitiva se propone por el recurrente. b) En el segundo, por cuanto --como se señaló-- esta vía impugnativa no "cubre" posibles omisiones del relato, que en todo caso tienen cabida formal dentro del cauce casacional previsto en el artículo 849-2º de la expresada Ley procesal.

SEGUNDO

El tercer motivo del recurso y primero por infracción de ley se apoya procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim. y denuncia la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 407 del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo combate la inferencia del simple ánimo de lesionar y no de producir la muerte, que el tribunal de instancia dedujo de los datos siguientes. a) El acusado sólo estaba indirectamente interesado en las diferencias económicas y tensiones existentes entre el fallecido y su hermana en cuanto novio de la hija de ésta. b) Antes de la agresión hubo discusión agria pero sin que consten amenazas de muerte. c) No se especifican las características del arma blanca utilizada. d) Las heridas en el tórax son superficiales, la del glúteo no revela per se animus necandi y la de la ingle se dice que no se causó de propósito dirigiendo deliberadamente el arma a dicha zona corporal, sino a consecuencia de la utilización de la referida arma y los accidentes de la pelea (F.J. 1). e) Al huir del lugar el recurrente no se percató de la letalidad de esta última herida.

Con probabilidad la inferencia en orden a la inexistencia del ánimo de matar sea incorrecta. Esta Sala ha declarado que el ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esfera íntima del agente y por ello, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes (SS., por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 764/1993, de 5 de abril; 50/1994 y 1.062/1995, de 30 de octubre). b) Las condiciones de espacio y tiempo (SS. 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2.167/1994, de 14 de diciembre). c) Las circunstancias conexas con la acción (SS. 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 386/1993, de 23 de febrero; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, y 1.662/1995, de 30 de octubre). d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito (SS. 12 y 19 de marzo de 1987, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 13 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero). e) Las relaciones entre el autor y la víctima (S. 8 de mayo de 1987). f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente S.TS. 268/1996, de 20 de marzo y 892/1996, de 23 de noviembre.

Mas aunque hipotéticamente se desechase la existencia de tal ánimo directo, siempre sería rechazable la construcción de la instancia en orden a la existencia de un homicidio con preterintencionalidad heterogénea, pues los datos del relato fáctico comportan, cuando menos, la existencia de un dolo eventual excluyente del tipo culposo o imprudente aplicado en la sentencia recurrida conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala .Según han señalado las SS.TS. 1.619/1994, de 16 de septiembre y 641/1995, de 5 de mayo, en el dolo eventual, zona fronteriza con la más grave forma de culpa, en consciente, el resultado aparece como posible o probable y esta Sala ha seguido las principales teorías mantenidas en la dogmática: la de probabilidad, la del sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a esta última (S. 27 de marzo de 1990) por diversas razones (SS. 16 de octubre de 1986, 19 de diciembre de 1987 y 27 de diciembre de 1988), pero, a partir, sobre todo, de la importante resolución de 23 de abril de 1992, conocida vulgarmente del "síndrome tóxico" o "caso de la colza", en la que se afirma rotundamente que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que --con diversas intensidades-- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual ....>>, añadiendo que «se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por tanto, no se excluye símplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En esta línea destaca, sobre todo, la S. 27 de diciembre de 1982 (conocida como "caso Bultó") en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal. En tales supuestos, en realidad su acción no es sino una manifestación de su independencia respecto de unos resultados cuya producción se ha reputado como no improbable (SS. 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987 y 6 de junio y 24 de octubre de 1989). Asevera tal S. de 23 de abril de 1992 que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa, a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella --como afirma la más reciente resolución 348/1993, de 20 de febrero--, no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento en que el actor actúa conociendo los peligros de su acción. Como señalan las SS.TS. 27/1995, de 16 de enero, y 590/1995, de 24 de abril, frente quienes opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia (como conclusión absurda en el entorno del propio Derecho Natural) o frente a quienes estimaban que la culpa consciente realmente no se diferencia del dolo eventual (como conclusión ilógica porque desconoce las diferencias cualitativa y cuantitativa que los separa), acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad del resultado, pero mientras que en el dolo eventual se acepta, ex ante, lo que probablemente pueda acontecer, en cambio, en la culpa consciente surge la probabilidad del daño no "antes" sino "durante" la ejecución de los hechos, sin por eso llegar a aceptarlo sencillamente porque se confía plenamente en que dicho resultado no se producirá. Podrían algunos referirse a la distinción entre el peligro representado en abstracto (acción culposa) y el peligro representado en concreto (acción dolosa eventual) tal se expone en la S. 24 de octubre de 1989, 5 y 25 de noviembre de 1990, 18 de marzo y 11 de diciembre de 1992 y 20 de febrero de 1993).

En definitiva, como señala la reciente S.TS. 272/1996, de 25 de marzo, el dolo eventual se caracteriza frente a la imprudencia por la concurrencia de las notas siguientes: 1) Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado del delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente. 2) Previsión del resultado como probable. Tomárselo en serio, dicen ahora algunos autores con una expresión singularmente gráfica. No basta que objetivamente sea probable el resultado como consecuencia del comportamiento de que se trate, medida tal probabilidad por los datos que la experiencia nos ofrece. Es necesario que tal probabilidad esté en la mente del autor. Pero si tal probabilidad objetiva no existe, será difícil acreditar que se la pudo representar el sujeto en su mente en el caso concreto. El grado de tal probabilidad es un extremo discutido en la doctrina. 3) Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

Con arreglo a tal doctrina este motivo --verdadero punctum pruriens de este recurso-- debe ser estimado. El arma utilizada y la existencia de tres heridas (una de ellas en la zona torácica) comportan al menos la inferencia de que existió un dolo eventual excluyente del tramo imprudente propio del tipo preterintencional y por ello, como se señaló, este motivo central debe ser estimado.

TERCERO

El motivo cuarto del recurso de la acusación particular se residencia procesalmente en el art. 849-1º de la LECrim. y en él se denuncia una vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo contenido en el art. 9-9ª del CP vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser estimado. Con arreglo a reiterada jurisprudencia para que proceda la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo en lo relativo a la confesión del hecho es necesario que la misma sea veraz (SS.TS. 27 de mayo de 1992, 2.511/1993, de 5 de noviembre, y 664/1996, de 27 de septiembre y 734/1996, de 16 de octubre) aunque no es necesario que coincida en todo (SS.TS. 6 de marzo y 11 de diciembre de 1992 y 604/1994, de 21 de marzo), pero no puede apreciarse la atenuante cuando es "tendenciosa, equívoca o falsa" (S.T.S. 26 de septiembre de 1990), no considerándose confesión la mera denuncia sin autoinculparse (S.TS. 5 de diciembre de 1990, en que la autora del homicidio se limitó a comunicar a la policía la existencia de una mujer muerta). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que "ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere" (S.TC. 75/1987, de 25 de mayo). La confesión puede ser efectuada por otro en nombre del culpable (SS.TS. 31 de marzo de 1986, con cita de otras, y 671/1993, de 27de marzo); y en este caso de los fundamentos jurídicos 1 y 4 se desprende que Jose Antoniono realizó una confesión veraz de los hechos, pues sostuvo desde el principio que pinchó al fallecido en defensa del acometimiento de este con una pistola atribuyéndose así una causa de justificación que su defensor propuso en el plenario. En sus declaraciones (folios 37, 55, 342, 367, 526, acta del juicio) precisó por otra parte que usó un objeto punzante (atizador de chimenea según sus primeras manifestaciones) que no se encontró en el lugar de autos donde dice que lo dejó, siendo lo cierto que utilizó un arma blanca que portaba y que hizo desaparecer (F.J. 1).

CUARTO

El motivo quinto de este recurso tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim., y alega la vulneración por falta de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 11 del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser desestimado. Con arreglo a una línea jurisprudencial constante, pese a partir de la idea de que esta circunstancia opera con carácter agravatorio en los delitos contra las personas, viene sosteniendo que si la motivación del hecho punible fue ajena a los lazos familiares u obedeció el delito a razones extrañas al orden parental, el parentesco no operará como agravante, ocurriendo de idéntico modo cuando se ha roto el vínculo familiar por distanciamiento, por enemistad, por intereses contrapuestos o por cualquier razón, así como en los casos de provocación por parte de la víctima, de ofensas procedentes del mismo origen o de infidelidad real o presunta; así SS. 15 de octubre de 1957, 10 de marzo de 1982, 23 de octubre de 1984, 15 de octubre de 1986 y S.TS. 22 de marzo de 1988, insistiéndose, en S.TS. 10 de octubre de 1988, en que el elemento objetivo del parentesco debe reputarse irrelevante, entre otras cosas, "cuando la víctima hubiere provocado la comisión del delito" (vid., entre otras, la S. 12 de noviembre de 1984); y en este caso el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida contiene la afirmación que complementa el relato histórico de que la relación entre familias estaba rota y que habían existido insultos y diferencias económicas entre las partes; por lo que como se señaló procede la desestimación de este motivo.

QUINTO

El motivo sexto y último de la acusación particular se residencia procesalmente, al igual que los anteriores, en el expresado artículo 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración por indebida aplicación de la agravante de superioridad prevista en el artículo 10-8ª del CP vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser desestimado. La circunstancia agravante de abuso de superioridad requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS. de 2 de febrero de 1988; 29 de octubre de 1989; 25 de diciembre de 1991; 728/1994, de 5 de abril; 2.111/1994, de 30 de noviembre; 730/1995, de 5 de junio y 354/1996, de 27 de abril) la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; y 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En aplicación de tal doctrina, y aun dando hipotéticamente como cierta la intervención física en la acción que produjo la muerte de los dos acusados principales, tal circunstancia no se originaría pues es correcto el razonamiento contenido en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida para desestimar la referida agravante al tener en cuenta la gran envergadura de la víctima de casi dos metros de estatura y corpulenta; por lo que tales datos conformaban una situación de paridad incompatible con una situación de desventaja o inferioridad en la lucha.

  1. RECURSO DE Jose Antonio

SEXTO

Procede estudiar conjuntamente los motivos primero cuarto y quinto de este recurso, pues con desigual intensidad todos ellos giran en torno a la alegación de una legítima defensa putativa, que en los tres casos por la vía rituaria del artículo 8849-1º de la LECrim., alegan: en el primero, la eximente completa del artículo 8-4ª del antiguo Código penal; en el segundo, la eximente incompleta de dicho precepto sustantivo en relación con el artículo 9-1ª del mismo Cuerpo legal, y en el tercero, la atenuante analógica de dicho artículo 8-4ª en relación con los números 1ª y 10ª del también citado artículo 9. Se alega que ha existido una creencia errónea en cuanto a la realidad de la agresión.

Los tres motivos deben ser desestimados. Como señala la jurisprudencia de esta Sala ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.TS. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos: a) Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" (S.TS. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos"... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" (S.TS. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" (S.TS. de 23 de marzo de 1990), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (S.TS. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989, que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre, se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo). b) Ha de provenir de actos humanos. c) Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" (S.TS. 18 de febrero de 1987), "fuera de razón, inesperada e injusta" (S.TS. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias. d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero). Así, los términos "impedir" y "repeler" hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989) o no (S.TS. 20 de enero de 1992). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21.

Partiendo de esta doctrina procede la desestimación, según se indicó, de los tres motivos pues de los hechos probados se desprende sin duda que entre los procesados y la víctima había una situación de reyerta verbal con agrias discusiones y gritos en el decurso de la cual el recurrente fue expulsado del domicilio de aquélla. Finalmente quedaron en él, en esta situación de riña y tensión, el referido Claudioy el fallecido. Es en este contexto en el que el recurrente se decide a entrar en la vivienda. El Fundamento Jurídico 4 precisa que lo que percibe no es una agresión de Casimiroa su sobrino pues no se dice que lo viera herido, en situación de desventaja o en el momento de ser golpeado. Antes bien lo que presencia es la continuación de medios físicos del enfrentamiento que todos y -al final ellos dos- mantenían. No pudo, por tanto, creer que el mencionado Casimiroagrediera ilegítimamente a su pariente pues era consciente de la riña mutuamente aceptada que los procesados (y él también) mantenían con la víctima. A ello debe añadirse lo desproporcionado de su intervención, pues el factum no afirma que Claudioestuviera en situación de riesgo o inferioridad, precisando el Fundamento Jurídico 1 que no presentaba lesiones. También descarta expresamente que el agredido fuera armado y se hubieran sobrepasado las meras violencias físicas corporales, con lo que al dirigirse a aquel y apuñalarlo repetidamente con arma blanca, siendo dos contendientes contra uno, resulta incumplida la exigencia real o putativa de proporcionalidad del artículo 8.4 p. 2 del Código penal. Señalado lo anterior es de aplicación la reiterada doctrina legal expresiva de que en las situaciones de riña mutuamente aceptada no es aplicable en ninguna de sus formas la legítima defensa (Por todas, SS.TS. de 31 de octubre de 1988, 14 de septiembre de 1991, 1.265/1993, de 22 de mayo y 521/1995, de 5 de abril).

SÉPTIMO

El motivo segundo tiene igualmente sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim., ya citado y alega la vulneración de los articulos 565 y 71 del Código penal. En cambio la verdadera dirección impugnativa es la de combatir el nexo causal señalando la ruptura del mismo por el dato de la imprudencia de los facultativos del Centro Hospitalario en el que permaneció tres cuartos de hora sin recibir asistencia médica; pero al argumentar así está incurriendo, dada la vía impugnativa elegida, en la causa de inadmisión prevista en el art. 884-3ª de la expresada Ley procesal, pues en pasaje alguno del relato se señala que se haya producido este lapso temporal sin prestación de asistencia. Mas a mayor abundamiento lo cierto es que en el relato y en el FJ 1º de la sentencia en sus afirmaciones de carácter fáctico constan los datos siguientes: a) el recurrente con arma blanca propinó a la víctima un corte en la ingle ocasionando una herida de 1 cm. de longitud en forma de ojal en la arteria femoral con internamiento en la misma. b) la herida le provocó hemorragia y c) entró en el ambulatorio a las 14'15 horas y falleció a las 15 horas por el shock hemorrágico derivado de la herida reseñada.

A partir de tales datos se advierte la potencialidad letal de la herida en la arteria femoral. El recurrente con su acción originó un riesgo inminente de muerte para el agredido. La rapidez con que se produjo el óbito (aproximadamente a la hora de la agresión) revela la letalidad de la herida (interna y no superficial en la arteria) originada por la conducta del acusado. El óbito se halla pues en relación directa y eficiente con el intenso riesgo creado para la vida de la víctima sin que conste -como se decía- una inadecuada asistencia médica en el corto período de tiempo (tres cuartos de hora) en que permaneció vivo Casimiroen el Centro médico. Con tales datos existen todas las condiciones para la imputación objetiva del resultado conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, representada entre otras por las SS.TS. 312/1996, de 20 de abril, 1.122/1996, de 30 de diciembre y 62/1997, de 20 de enero, pues, en primer lugar, no es posible poner en duda la causalidad, dado que si el autor no hubiera actuado como lo hizo sobre la víctima, no se hubiera producido el resultado, en segundo lugar, el peligro creado por la acción del autor no es un peligro permitido: se trata de una acción que implicaba riesgos totalmente desproporcionados respecto al resultado finalmente producido.

OCTAVO

Finalmente el motivo tercero de este recurso se residencia igualmente en el artículo 849-1º de la LECrim., y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 10-16ª del Código penal vigente al cometerse los hechos. El motivo debe ser estimado y no por su falta de aplicabilidad en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, sino por aplicación de la disposición transitoria novena . c) del Código penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre; en tanto en cuanto el artículo 22 de dicho Cuerpo legal no recoge la referida agravante, que en virtud del principio de legalidad y derivada taxatividad de los tipos penales impiden cobijar la agravante de morada en las circunstancias del lugar a que se refiere el número segundo de dicho artículo 22.

  1. RECURSO DE Carlos Francisco

NOVENO

El motivo primero de este recurso alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto establece el principio de presunción de inocencia, alegando su falta de participación en los hechos. El motivo debe ser estimado El examen de la causa conforme a la facultad-deber prevenida en el artículo 899 de la LECrim. no acredita intervención objetiva alguna del recurrente en la acción efectuada por el coacusado principal. Por ello más que de presunción de inocencia cabría hablar de vulneración del artículo 14 (hoy 28) del Código penal de 1973, pues la infracción exige (art. 849-1º de la LECrim.) que la aplicación del precepto sustantivo se haga "dados los hechos declarados probados"; y en este caso no puede hablarse de coautoría ni inicial ni sucesiva o adhesiva que es la que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro, a fin de lograr la consumación de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste (SS.TS. de 20 de noviembre de 1991, 2.035/1993, de 23 de septiembre; 1.245/1994, de 15 de junio; 2.519/1994, de 7 de diciembre y 241/1995, de 24 de febrero).

Estimado, pues, este primer motivo, tal estimación conduce a la libre absolución de este recurrente y en consecuencia hace innecesario el examen de los restantes motivos de este recurso.

  1. RECURSO DE AraceliY María Luisa.

DÉCIMO

Los dos primeros motivos de este recurso alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución; en el primero por falta de prueba de cargo relativa a la realidad de los actos de encubrimiento y el segundo por no expresión en la fundamentación de la sentencia de cuál haya podido ser la prueba de cargo tomada en cuenta por el tribunal.

El primer motivo debe ser estimado. Puede existir, como detalla el Ministerio fiscal al evacuar el trámite de instrucción, prueba de cargo en orden al conocimiento por parte de la recurrente de la comisión del delito; pero no existe prueba alguna de signo incriminatorio o de cargo en orden a que más allá de ese conocimiento las acusadas hoy recurrentes participasen de alguna de las maneras que preveía el artículo 17 del Código penal vigente al cometerse los hechos para estimar concurrente el encubrimiento

También ahora la estimación de este motivo conduce a la libre absolución de dichas recurrentes y derivada falta de necesidad de examinar los restantes motivos aducidos en su recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, estimando el motivo tercero y cuarto del recurso interpuesto por la acusación particular Dª Melisa, Franciscay Cecilia, estimando el motivo tercero de Jose Antonio, estimando el motivo primero del recurso de Claudio, y los motivos primero y segundo del recurso de Araceliy María Luisa, todos por infracción de Ley, y desestimando el resto de los motivos por quebratamiento de forma infracción de Ley de todos los recursos, interpuestos por las representaciones de dichos recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a dichos procesados-recurrentes por delito de homicidio y lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Colmenar Viejo, con el número 2 de 1993 contra Jose Antonio, nacido en Madrid el 4 de enero de 1972, hijo de Luis Pedroy de María Dolores, con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 8 de septiembre de 1993, Claudio, nacido en Madrid el 9 de septiembre de 1972, hijo de Isidroy de Almudenacon D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 8 de septiembre de 1993, hasta el 15 de julio de 1994, Araceli, nacida en Madrid el 17 de junio de 1941, hija de Ángel Jesúsy de Anacon D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y María Luisa, nacido en Madrid, el 2 de marzo de 1970, hija de Isidroy de Almudena, con D.N.I. NUM003, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No se aceptan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Los hechos declarados probados constituyen respecto al acusado que se dirá un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 407 del Código penal de 1973.

TERCERO

De dicho delito es responsable en concepto de autor directo del artículo 14-1º del Código penal el acusado Jose Antonio..

CUARTO

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO

Procede en aplicación de los artículos 19, 101 y 104 del Código penal condenar al acusado recurrido a la misma indemnización acordada en la sentencia de instancia; y en aplicación de los artículos 109 de dicho Código, 239 y 240 de la LECrim. la condena a dicho acusado al pago de una cuarta parte de las costas declarando de oficio las tres restantes.

SEXTO

Por aplicación de lo señalado en los fundamentos de la precedente sentencia de casación procede acordar, de conformidad con el artículo 144 de la LECrim., la libre absolución de los otros tres acusados, con declaración de oficio de la parte de costas correspondientes a cada uno de ellos.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio, en concepto de autor del delito de homicidio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a una pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSIÓN MENOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo; a que indenmice a los herederos de la víctima en la cantidad de VEINTE MILLONES (20.000.000) DE PESETAS y al pago de un tercio de las costas.

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Claudio, Araceliy María Luisa, del delito objeto de acusación, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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