Historia del derecho
| Autor | Luís Greco |
| Páginas | 41-93 |
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CAPÍTULO I
HISTORIA DEL DERECHO
1. PRESENTACIÓN DE LA TEORÍA DE LA PENA
DE FEUERBACH
1.1. La teoría en general
a) El objeto de esta investigación es el pensamiento de Feuerbach
acerca de la pena. Otros aspectos de naturaleza jurídico-filosófica (como su
teoría de la capacidad jurídica de la razón práctica 1 o su teoría del contra-
to social 2), por tanto, quedan de modo consciente relegados a un segundo
plano, renunciándose también básicamente a realizar una ordenación del
pensamiento de Feuerbach en el contexto histórico-intelectual 3.
Sin embargo, incluso en esta «sección de historia del Derecho» queda
limitado nuestro objetivo histórico-jurídico: sólo las cuestiones que son rele-
vantes para la correcta valoración de la teoría de la pena de Feuerbach deben
ser materia de nuestra atención. Por ello, luego de describir la teoría y sus
consecuencias más importantes, nos dedicaremos sólo a dos cuestiones his-
tórico-jurídicas, esto es, a la relación entre los pensamientos de Feuerbach
y Kant y luego a la psicología presupuesta por Feuerbach. Estas cuestiones
son ambas de interés histórico-jurídico; pero aquí son tratadas por el hecho
1 FEUERBACH, Kritik des natürlichen Rechts, pp. 238 ss., 244; a este respecto, sobre todo,
CATTANEO, Feuerbach, pp. 64 ss.; GALLAS, Feuerbach, pp. 18 ss.; además, FLEISCHMANN, Feuer-
bach als Philosoph, pp. 67 ss.; WOLF, Feuerbach, pp. 549 ss.; KERSTING, Wohlgeordnete Freiheit,
pp. 59 ss.; Kant, pp. 184 ss.; BLOCH, Naturrecht, pp. 107 ss. Pero dado que la pregunta por la rela-
ción entre Derecho y moral repercute de manera central en la teoría de la pena, se torna ineludible
abordarla luego con profundidad (cfr. infra, cap. II, 2, pp. 92 ss.). No obstante, también allí pueden
ser dejadas de lado las afirmaciones relativas a la formación de la razón del hombre formuladas para
fundamentar esa interpretación.
2 Sobre ello, en especial, FLEISCHMANN, Feuerbach als Philosoph, pp. 57 ss.
3 Cfr. sobre ello, en especial, E. WOLF, Feuerbach, pp. 543 ss. (con demasiados tópicos im-
precisos); GRÜNHUT, Feuerbach, pp. 1 ss.; yo escribo «básicamente», porque una limitada contex-
tualización puede sin embargo ser de ayuda para aclarar la psicología de FEUERBACH, véase infra,
epígrafe 2, pp. 71 ss. Las razones para la delimitación que se hace a este respecto fueron expuestas
ya supra, Introducción, pp. 25 ss.
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de que a través de su respuesta se ha de ganar algo para una precisa evalua-
ción de la teoría.
b) aa) Durante la juventud de Feuerbach dominó la filosofía de Kant
en toda Alemania. Sobre este tiempo escribió con posterioridad Goethe «que
ningún sabio, impunemente, habría rechazado, se habría opuesto o habría
menospreciado ese gran movimiento filosófico que comenzó con Kant» 4. El
criticismo de Kant hizo retroceder en gran medida la filosofía de Leibniz y
Wolff y se acercó cada vez más a la escuela filosófica de Wolff 5. En una carta
de 1799, dirigida a su padre, Feuerbach se identifica como alguien «que
se ha nutrido del espíritu kantiano» 6. Por eso no sorprende cuando él, en
forma semejante a Kant, atribuye al Estado la finalidad de asegurar las con-
diciones externas de la libertad 7, 8. La finalidad del Estado sería «la libertad
recíproca de todos los ciudadanos, o bien, con otras palabras, la situación en
la cual cada uno pueda ejercer plenamente sus derechos y estar seguro frente
a ofensas» 9, el «establecimiento del estado jurídico, es decir, de la existencia
conjunta de los hombres según la ley del derecho» 10. O muy brevemente: El
Estado sería «una sociedad para la protección de los derechos» 11.
bb) Como es habitual en la teoría del Derecho natural, al menos desde
Hobbes, Locke y Rousseau 12, también en Feuerbach el estado de naturaleza
4 GOETHE, Winckelmann, p. 30.
5 Cfr. p. ej., HIRSCHBERGER, Philosophie II, pp. 267 s.; acerca de la recepción de la ideas de
KANT en la Ilustración tardía, cfr. los artículos recogidos en HINSKE (comp.), Kant, passim; HEN-
RICH, Grundlegung aus dem Ich, tt. I y II, passim; acerca de la situación intelectual de la Ilustración
alemana previa a KANT, VALJAVEC, Aufklärung, pp. 137 ss.; KONDYLIS, Aufklärung, pp. 537 ss.;
abarcador, WUNDT, Deutsche Schulphilosophie, pp. 19 ss.
6 Citado conforme a DÖRING, Feuerbachs Straftheorie, p. 3.
7 Cfr. KANT, Metaphysik der Sitten, A 33/B 33, donde se formula la famosa definición del
concepto de Derecho como «conjunto de condiciones bajo las cuales la libertad de uno puede
conciliarse con el arbitrio de otro según una ley general de la libertad»; la finalidad del Estado
resulta de la unión de este pasaje con A 164/B 194, donde lo define como «la unión de un con-
junto de hombres bajo leyes jurídicas». Acerca del concepto del Estado en KANT, DÜNNHAUPT ,
Sittlichkeit, pp. 64 ss.; UNRUTH, Die Herrschaft der Vernunft, pp. 85 ss.; NAUCKE, Kant und die
psychologische Zwangstheorie, pp. 28 ss.; HERB/LUDWIG, Jahrbuch Recht und Ethik, 2 (1994),
pp. 431 ss.
8 Acerca de la teoría del Estado de FEUERBACH, cfr. p. ej., FLEISCHMANN, Feuerbach als Philo-
soph, pp. 57 ss.; DÖRING, Feuerbachs Straftheorie, pp. 20 ss.; HARTMANN, Feuerbach, pp. 29 ss.; Eb.
SCHMIDT, Geschichte, § 225; SCHREIBER, Gesetz und Richter, p. 103; MÜLLER, Generalprävention,
pp. 67 ss.
9 FEUERBACH, Revision, I, pp. 39.
10 FEUERBACH, Lehrbuch14, § 8; en sentido similar, Beweisgründe, p. 45; Anti-Hobbes, p. 35;
Revision, I, p. 26.
11 FEUERBACH, Revision, I, p. 31.
12 HOBBES, Leviathan, Chap. XVII (p. 120); ROUSSEAU, Du contrat social, p. 57 (Chap. VI);
LOCKE, Second Treatise, § 95 ss.; BECCARIA, Deliti, § 1; LARDIZÁBAL, Discurso, cap. I, p. 5, a pesar de
la conexión con ideas teológicas (pp. 7 ss.); en contra de esta afirmación, empero, HUME, Treatise,
pp. 492 ss. (Book III, Part II, Section II); BENTHAM, Traité de Legislation, I, pp. 116 ss. Acerca de la
teoría del contrato social en la época de la Ilustración, cfr. además HAZARD, Pensée européenne, t. I,
pp. 236 ss.; CASSIRER, Philosophie der Aufklärung, pp. 339 ss.; Vom Mythus des Staates, pp. 213 ss.;
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se encuentra al comienzo de su teoría del Estado 13. Sin embargo, sus ideas
se conectan directamente a Kant, en la medida en que consideran el estable-
cimiento del estado jurídico no como mera exigencia de la prudencia, con el
objetivo de maximizar beneficios y evitar daños, sino como deber moral ca-
tegórico 14. En el estado de naturaleza no existirían límites contra la arbitra-
riedad de cualquier individuo 15. Pero si los individuos no estuvieran libres
de la coacción arbitraria exterior, les resultaría imposible ocuparse de su
propio mejoramiento moral: quien es coaccionado está oprimido, y la liber-
tad sería la condición de la moral. Por ello estarían los hombres obligados a
abandonar el estado de naturaleza a través de un contrato 16 y a establecer el
desde la perspectiva del Derecho penal, AMELUNG, Rechtsgüterschutz, pp. 19 s.; con diferenciacio-
nes, SEELMANN, Vertragsmetaphern, pp. 443 ss.
13 Ambas figuras, el estado de naturaleza y el contrato social que sigue a él, aparecen casi como
afirmaciones básicas generales presupuestas como sobreentendidas en las teorías jurídico-penales
de entonces: el estado de naturaleza se encuentra en WIELAND, Geist, I, § 294; GLOBIG/HUSTER,
Abhandlung, p. 37 (quien habla de «un principio tan imprescindible como fantástico del Derecho
del Estado»); GROLMAN, Begründung, pp. 94 ss.; KLEINSCHROD, Grundbegriffe, I2, p. 14; Grundbe-
griffe, II2, p. 3; de contrato social hablan HOMMEL, Anmerkungen, p. 35 (quien si bien considera
al contrato social como algo «sólo imaginado», se refiere a él como «de incomparable utilidad»);
SODEN, Geist, 8, p. 15; KLEINSCHROD, Grundbegriffe, II2, 22 ss.; GROLMAN, Begründung, p. 102;
TITTMANN, Versuch, p. 49; ALMENDINGEN, Imputation, pp. 44 ss.; GROS, Naturrecht2, § 308 ss. STÜ-
BEL, System I, pp. 1 ss., es ecléctico y combina elementos de una comprensión del Estado propia de
la teoría liberal del contrato, con el perfeccionismo absolutista-iluminista de Christian WOLFF, se-
gún el cual el Estado persigue el «perfeccionamiento de la raza humana» (p. 2). Hubo sin embargo
planteos para perfeccionar la teoría del contrato social y atribuirla prácticamente a la antropología,
como p. ej., en FILANGIERI, Scienza, pp. 11 s. (Libro I, Cap. I; a este respecto, también MOCCIA, GA,
1979, p. 208, quien pone de relieve la conexión con VICO). Tan pronto como las teorías romántico-
organicistas se abrieron paso en la ciencia del derecho penal, fueron cada vez más cuestionados el
estado de naturaleza y el contrato social, a más tardar en 1808, por V. BOTHMER, Der Begriff der
Strafe, pp. 80 ss., y en p. 1811 por HENKE, Strafrechtstheorien, pp. 87 ss. y TAFINGER, Criminalge-
setzgebung, pp. 181 s. —por tanto, no es recién a partir de HEGEL, como se suele pensar; así pro-
bablemente Helga MÜLLER, Generalprävention, pp. 138 ss.—. En el año 1830, todavía en el sentido
de la teoría del contrato social, BAUER, Warnungstheorie, pp. 5 s., quien en una nota al pie se refiere
críticamente a la teoría del organismo, p. 8. En 1843 HEPP, Darstellung, II/12, 25, pudo escribir
sobre la teoría del contrato social: «Hubo un tiempo en Alemania, donde se le otorgó un gran
valor»; ahora es «refutada entre nosotros desde hace tiempo». En detalle acerca de la superación
del modelo contractualista a principios del siglo XIX, SEELMANN, Kontraktualistische Straftheorien,
pp. 296 ss. (a pesar de algunas imprecisiones históricas, como en p. 294, donde se dice que la teoría
de la prevención de GROLMAN está desprendida del contrato social).
14 KERSTING, Einleitung, p. 25, acentúa correctamente esta particularidad de la teoría de KANT
del contrato social; además Matthias KAUFMANN, Aufgeklärte Anarchie, p. 46; RAMB, Strafbegrün-
dung, p. 115; SCHNÄDELBACH, Kant, p. 99.
15 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 423, A 155 s., B 155 s., con relación al Derecho privado.
16 En el fondo, FEUERBACH, siguiendo a HUFELAND, Lehrsätze des Naturrechts2, pp. 234 s. (a él
lo sigue también GROS, Naturrecht2, § 314), diferenció tres contratos distintos: el contrato civil (pac-
tum unionis civilis), el cual da fundamento a la sociedad civil, la unión de todos para la protección
de los derechos de cada uno (FEUERBACH, Anti-Hobbes, p. 22); el contrato de sumisión (pactum
subjectionis), a través del cual los ciudadanos colocan a un regente en la posición de poder (Anti-
Hobbes, p. 28); y el contrato constitucional (pactum ordinationis civilis), a través del cual el pueblo
y el regente deciden sobre la constitución de la sociedad (Anti-Hobbes, p. 34). Esta diferenciación
se establece con el objetivo de una mejor comprensión del derecho de resistencia de los súbditos
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