Filosofía del derecho
| Autor | Luís Greco |
| Páginas | 95-156 |
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CAPÍTULO II
FILOSOFÍA DEL DERECHO
1. OBSERVACIONES PRELIMINARES
Las cuestiones de las que se ocupa la presente investigación en la sec-
ción de filosofía del Derecho —la relación entre Derecho y moral y la idea
del hombre como fin en sí mismo— han sido elegidas por dos motivos en
particular. En primer lugar, tienen una relación tan estrecha con la teoría
de la pena de Feuerbach que un análisis que tome seriamente en cuenta su
profundidad deberá expresarse, tarde o temprano, de manera explícita o
implícita, respecto de ellas. Aquí se ha preferido presentar esa inevitable
toma de posición lo antes posible y de manera explícita, en lugar de darla
por sentada, sin fundamentarla, entre las líneas de la sección específica de la
teoría del Derecho penal. En segundo lugar, las cuestiones que se tratarán
aquí son de especial relevancia en la dogmática y en la discusión fundamen-
tal de la ciencia jurídica y jurídico-penal actuales. Así, entonces, toda teoría
de la pena preventivo-general, como la de Feuerbach, debe prever que se
le objetará que no trata al hombre como un fin en sí mismo. Y, en efecto,
los teóricos de la retribución actuales (¡pero no sólo ellos!) se sirven de esa
objeción una y otra vez 1. El autor de esta obra es totalmente consciente de
que ambas cuestiones que se estudiarán aquí requerirían por sí mismas de
un tratamiento monográfico específico. Pero el presente formato tiene la
ventaja de permitirnos percibir implicaciones y consecuencias que necesa-
riamente quedarían muy breves en una monografía dedicada únicamente a
las dos cuestiones mencionadas.
El interés perseguido ahora ya no es el histórico-jurídico, sino el filosófi-
co-jurídico, aunque la historia del Derecho y el Derecho penal seguirán sien-
do las dos pautas que se tendrán siempre a la vista en las sucesivas reflexio-
nes. La historia del Derecho sirve como punto de partida: el tratamiento que
Feuerbach dio a las cuestiones analizadas aquí, el estado de la discusión de
su época y la experiencia reunida en el avance de dos siglos nos facilitarán el
1 Véanse referencias infra, epígrafe 3, nota 122 de este mismo capítulo.
Luís Greco
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acceso a partir del cual pueden desarrollarse las consideraciones ulteriores.
Pero el objetivo de las consideraciones que comienzan aquí es poder valo-
rarlas en el Derecho penal, de manera que se le prestará especial atención
a las consecuencias jurídico-penales de las cuestiones filosófico-jurídicas.
A pesar de la vinculación con aquellas materias, el problema y la solución
en esta sección seguirán siendo filosófico-jurídicos, pues lo más importante
para nosotros es siempre la cuestión de si están justificadas o no las tantas
respuestas que han surgido en la historia del Derecho y de las que han hecho
uso los penalistas, dirigidas a contestar las preguntas generales (y no sólo
las jurídico-penales) que se investigan aquí. Es decir, aquí no se trata de un
relato histórico-jurídico, sino de una toma de posición filosófico-jurídica res-
pecto de cuestiones filosófico-jurídicas. Aquí sería adecuada la metáfora de
Kant de la función judicativa de la razón, que ha de examinar cuáles de las
pretensiones elevadas ante el escenario de la historia son justas 2.
Advierta el lector que en esta sección de filosofía del Derecho se habla
poco de Feuerbach en sí mismo. No obstante, se fijarán los fundamentos
que nos pondrán en condiciones de valorar debidamente su pensamiento 3.
2. LA DIVISIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL
1. Uno de los temas recurrentes en la teoría de la pena de Feuerbach
es la división entre Derecho y moral. Ya en sus primeros escritos, dedicados
exclusivamente a la filosofía del Derecho, se esforzaba por atribuir el Dere-
cho a una fuente independiente de la moral, hallable en la razón humana,
que él llamó razón jurídica 4. En su concepción, es central el rechazo de la
idea de libertad, con el argumento de que ésta sólo pertenece a la moral:
la teoría de la coacción psicológica se basa, precisamente, en la figura del
hombre determinada únicamente por los sentidos —y no por la libertad— 5.
La teoría de la división de Feuerbach tuvo más bien pocos seguidores, como
p. ej., Almendingen 6. Pues en el grupo opositor, la mayoría, especialmente
bajo la influencia de la tradición, insistía en designar la moralidad y la liber-
2 Ya en KANT, Kritik der reinen Vernunft, A XI; también emplea esta metáfora HÖFFE, Kate-
gorische Rechtsprinzipien, p. 33. Respecto del rol de las metáforas jurídicas en la epistemología de
KANT, véase LEGE, ARSP, t. 76 (1990), pp. 203 ss.
3 De esta manera se toma en cuenta la justa admonición de NAUCKE, ARSP-Suplemento, 87
(2003), p. 41, dirigida a las investigaciones sobre FEUERBACH para que también analizaran los fun-
damentos de la teoría del Estado.
4 FEUERBACH, Kritik des natürlichen Rechts, pp. 238 ss., p. 244; al respecto, sobre todo,
CATTANEO, Feuerbach, pp. 64 ss.; GALLAS, Feuerbach, pp. 18 ss.; además, FLEISCHMANN, Feuer-
bach als Philosoph, pp. 67 ss.; E. WOLF, Feuerbach, pp. 549 ss.; KERSTING, Wohlgeordnete Freiheit,
pp. 59 ss.; KANT, pp. 184 ss.; BLOCH, Naturrecht, pp. 107 s.
5 Véase sobre todo FEUERBACH, Revision, II, pp. 91 ss.; además, quizá: Revision, I, p. 220;
Revision, II, pp. 110 s.
6 ALMENDINGEN, BpRW, sección I, ap. III (1799), pp. 50 ss.; Imputation, p. 27; literalmente
también GROLMAN, Grundsätze1, p. 17.
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Filosofía del Derecho
tad de la acción delictiva como parámetro de la imputación 7. Se hablaba
con frecuencia de la «imputación moral» de una acción para definir lo que
hoy en día llamamos culpabilidad 8 y, ocasionalmente, se alegaba en contra
de Feuerbach la relevancia jurídica de los ánimos internos 9. Las florecien-
tes teorías del Estado romántico-organicistas de comienzos del siglo XIX, es
decir, de la generación siguiente a la de Feuerbach, enseguida se hicieron
camino hacia una firme identidad entre la imputación jurídica y la moral 10.
Así, ya en 1811 Henke afirmaba que la división entre Derecho y moral era
una división «vergonzosa, nociva hasta la base, que condena a la ciencia del
Derecho a la muerte eterna» 11.
El punto de vista de los oponentes de Feuerbach podría definirse como
punto de vista moralizador y se podría caracterizar por el hecho de que parte
de una «permeabilidad» entre Derecho y moral. Dicho con mayor preci-
sión: según el punto de vista moralizador, ya la circunstancia de que algo
sea exigido moralmente puede justificar la conclusión de que también se
exija jurídicamente. De acuerdo con ello, una razón moral es siempre, a la
vez, una razón jurídicamente relevante. En cambio, la opinión que defendía
Feuerbach, es decir, el punto de vista amoral, podría caracterizarse por la
idea de impermeabilidad entre Derecho y moral: la circunstancia de que
algo sea exigido moralmente no es aún una razón en sí misma para conside-
rar que también es exigido jurídicamente. Según esta opinión, las razones
morales no deben ser reconocidas automáticamente por el Derecho. Por
tanto, no se trata de la antigua pregunta acerca de la referencia del concepto
de Derecho a la moral, respecto de la cual tradicionalmente se disputaban la
concepción iusnatural y la positiva 12, sino de la cuestión de si existe o no tal
permeabilidad de razones.
7 P. ej., Christian WOLFF, Philosophia practica universalis, § 527 ss. (pp. 394 ss.); KOCH, An-
fangsgründe, pp. 40, 50, 54; GMELIN, Gesetzgebung, § 8; STELZER, Lehrbuch, pp. 49-50; QUISTORP,
Grundsätze, §§ 32, 53; KANT, Metaphysik der Sitten, p. 335, AB 30; Religion, p. 667, B A 6; SO-
DEN, Geist, pp. 15-16, 31, 36 ss.; KLEIN, Grundsätze, §§ 97, 124; ArchCrimR, t. I, ap. IV (1800),
pp. 60 ss.; ArchCrimR, t. IV, ap. IV (1802), p. 65; ArchCrimR, t. V, ap. III (1803), pp. 119 s.;
KLEINSCHROD, Grundbegriffe, I2, p. 102; ArchCrimR, t. II, ap. IV (1800), p. 20 (contestándole a
FEUERBACH); STÜBEL, System, II, §§ 241 ss., 307 ss.; GROLMAN, Grundsätze1, 13 ss.; SCHNEIDER,
Prinzip des Strafrechts, p. 42; ZACHARIÄ, Anfangsgründe, § 31; V. BOTHMER, Der Begriff der Strafe,
p. 117; TAFINGER, Criminalgesetzgebung, pp. 49, 203, 246 s.
8 STÜBEL, System, II, §§ 237, 241 ss.; KANT, Metaphysik der Sitten, pp. 334-335, AB, 29 s.;
KLEIN, Grundsätze, § 95; ArchCrimR, t. II, ap. IV (1800), p. 86; ArchCrimR, t. IV, ap. IV (1802),
pp. 44 ss.; ArchCrimR, t. V, ap. III (1803), pp. 107 ss.; KLEINSCHROD, Grundbegriffe, I2, p. 100;
ArchCrimR, t. II, ap. IV (1800), p. 21.
9 Así, en especial KLEIN, ArchCrimR, t. V, ap. III (1803), p. 138; ArchCrimR, t. VII, ap. III
(1810), en particular p. 345; también KLEINSCHROD, ArchCrimR, t. II, ap. IV (1800), p. 21.
10 P. ej., ZACHARIÄ, Anfangsgründe, § 39, p. 25; V. BOTHMER, Der Begriff der Strafe, pp. 22 s.;
MITTERMAIER, Grundfehler, p. 33.
11 HENKE, Strafrechtstheorien, p. 68. Cfr., además, ROßHIRT, Geschichte, III, p. 310. No es
necesario poner de relieve que este enfoque fue dominante, con mayor razón, en los hegelianos
tardíos: para otras referencias véase infra nota 415 del cap. III.
12 Véase HART, Law, Liberty and Morality, pp. 2 y 4, quien separa claramente ambas cuestiones.
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