Filosofía del derecho penal
| Autor | Luís Greco |
| Páginas | 157-397 |
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CAPÍTULO III
FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
1.1. Introducción
Tras comentar los temas principales de la filosofía jurídica de Feuerbach,
llegamos al verdadero núcleo de la investigación, es decir, a la valoración de
su teoría de la pena. ¿Debería degradársela, en consonancia con la opinión
dominante, al estatus de un ejemplo de manual con mero interés histórico?
¿O merece un lugar junto a las tantas otras teorías actuales de la legitimación
del castigo estatal?
Ya el título de este libro, que habla de «lo vivo y lo muerto», sugiere que
la respuesta a estas preguntas no será genéricamente afirmativa o negativa.
La complejidad de la teoría de la pena investigada requiere una valoración
diferenciada. En contra de las simplificaciones usuales, atribuibles acaso a un
engaño basado en el nombre de «teoría de la coacción psicológica», la teoría
de la pena de Feuerbach dice mucho más que la afirmación de que «la pena
ha de servir a la intimidación psicológica». De él se puede expresar lo mismo
que Eberhard Schmidt sostenía respecto de su maestro Franz v. Liszt: «Ha
sido demasiado polifacético como para merecer que se lo tilde con un lema» 1.
Un cometido esencial de las siguientes consideraciones será elevar el ni-
vel analítico de precisión de la discusión. A este respecto se podría decir que
desde los tiempos de Feuerbach, Roßhirt y especialmente Bauer 2 no se ha
producido mucho. Esto es aún más sorprendente si se piensa en el avance
que se ha producido desde los tiempos de esos autores en el ámbito menor
1 Eb. SCHMIDT, ZStW, t. 69 (1957), p. 395.
2 Compárense las cuidadosas consideraciones en ROßHIRT, Lehrbuch, pp. 20 ss.; BAUER, Wa r-
nungstheorie, pp. 58 ss., y 237 ss. En los últimos tiempos lo continúa BOTTKE, Finalidades de la
pena, pp. 47 ss.; de menor ayuda, SCHEFFLER, Jahrbuch f. Recht und Ethik, t. 3 (1995), pp. 375 ss.,
quien promete reflexiones dirigidas a una «teoría sistemática de la pena», pero sólo describe su-
puestas relaciones entre las teorías de la pena e intentos de explicaciones criminológicas; improduc-
tivo (y dudoso) también GÖSSELS, Sanktionen, pp. 7 ss.: diferenciación entre cinco fundamentos
de la pena.
Luís Greco
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de la dogmática jurídico-penal. Por regla general, los conceptos tales como
sentido, finalidad, fundamento o función se usan unos junto a otros, sin ma-
yor precisión y aparentemente sin compromiso, y en la discusión de algunas
teorías en particular, como la teoría de la retribución o de la resocialización,
tampoco está nada claro desde el comienzo lo que debe entenderse por cada
uno de esos conceptos 3. Por consiguiente, este trabajo también persigue la
finalidad de aportar algo a la solución de ambigüedades para simplificar lo
sencillo y poder asir mejor lo complejo.
1.2. ¿Cuál es la misión de la teoría de la pena?
a) La pena siempre fue considerada como objeto preferido de la re-
flexión filosófica, y no sin razón. Pues fenomenológicamente parece, al co-
mienzo, algo malo, un mal, y eso reta a la reflexión. Casi espontáneamente
uno se pregunta si la imposición de un mal puede estar en absoluto justifica-
da y, en caso afirmativo, bajo qué presupuestos.
La teoría de la pena se ocupa de estas cuestiones. A pesar de que en
la discusión actual se emplean prácticamente con el mismo significado, sin
grandes reparos, términos como teoría de la pena, teoría del fin de la pena,
sentido de la pena, función de la pena o del Derecho penal, etc., en este
trabajo reservaremos el término «teoría de la pena» para caracterizar la teo-
ría normativa que define el conjunto de condiciones de una pena legítima. La
teoría de la pena es parte de lo que podría llamarse teoría del Estado, es decir,
la teoría de las condiciones del ejercicio legítimo del poder por parte del
Estado. Para satisfacer mejor el cometido mencionado en la introducción,
consistente en aportar algo para aclarar analíticamente una discusión toda-
vía muy confusa, permítaseme hacer los siguientes comentarios:
b) La teoría de la pena es, en primer lugar, una teoría normativa 4. Por
tanto, con una teoría de la pena no se puede describir la realidad tal como es,
sino que, antes bien, se puede prescribir cómo debería ser. Esto lo vio Feuer-
bach con claridad, quien admitió una «pequeña debilidad mental», a saber,
que su «maldita mente de ningún modo quiere comprender cómo se puede
lograr conocimiento a partir de la experiencia de que algo es correcto» 5.
3 También crítico al respecto, p. ej., HAFFKE, Tiefenpsychologie und Generalprävention, p. 57;
NEUMANN/SCHROTH, Neuere Theorien, p. 5; TELP, Ausmerzung und Verrat, pp. 36 s.
4 Instructivo al respecto, FERRAJOLI, pp. 316 ss.; en sentido aprobatorio en lo esencial, DE-
METRIO CRESPO, Prevención general, pp. 56 s.; además, MIR PUIG, PG7, § 3/1 (de otra opinión,
Introducción2, pp. 76 s.); DUFF, Punishment, Communication, Community, XV.
5 FEUERBACH, Revision, II, p. XXIX; la toma de posición más exhaustiva contra la posibili-
dad de derivar teorías normativas a partir de circunstancias fácticas se halla ya en su primer libro:
FEUERBACH, Beweisgründe, pp. 9 ss.; cfr. también Anti-Hobbes, p. 10; Lehrbuch14, § 8, en donde
rechaza la posibilidad de derivar los fundamentos de la ciencia a partir de la historia, es decir, de
circunstancias fácticas; y Über Strafe als Sicherungsmittel, pp. 126 ss. en contestación a KLEIN. En la
bibliografía secundaria, NAGLER, Die Strafe, p. 383, nota 1.
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Una teoría de la pena no es una dogmática del Derecho positivo, sino que
debe desarrollar los criterios con los cuales hay que medir tanto el Derecho
positivo como su dogmática. En esta medida, la frase de Binding según la
cual las teorías de la pena «no son teorías de la pena real, sino de una pena
imaginaria» es correcta en cuanto constatación, pero es incorrecta en cuanto
crítica 6. Esto significa, además, que la fuerza informativa de los conocimien-
tos empíricos en el marco de la teoría de la pena será limitada. Por regla
general, una contradicción entre la teoría de la pena y la realidad de la pena
no significa que la teoría de la pena tenga que ser revisada, sino, antes bien,
que la realidad contiene algo ilegítimo y que, por ello, debe modificarse 7.
La teoría de la pena como teoría normativa que constituye un parámetro
y un fundamento para juzgar una pena y su legitimidad todavía no es una
justificación de la pena tal como existe en la realidad. La teoría de la pena dice,
antes bien, cómo debería verse la realidad de la pena para tener una pena
justificada. Entonces, en contra de Engisch 8 —que en esto seguramente for-
mó la auto-percepción de muchos juristas—, la reflexión sobre la teoría de
la pena justamente no es una teodicea de la pena: el teólogo que cree en Dios
sabe de antemano que, en primer lugar, hay un Dios bueno y todopoderoso,
pero en segundo lugar también sabe que hay un mal en el mundo, de manera
que sólo tiene que ocuparse de la cuestión de cómo pueden compatibilizarse
estos dos enunciados. Para él está claro desde el comienzo que ese mal tiene
que ser bueno en algún sentido que habrá de definirse con mayor detalle,
pues Dios es bueno y todopoderoso. En cambio, el teórico de la pena sólo
conoce el segundo enunciado: que hay un mal, a saber, la pena. Él no sabe si
este mal tiene que ser bueno, pues carece de la premisa en la que se apoyaría
esa conclusión, o sea, un enunciado análogo al primero: la bondad del Esta-
do en lugar de la bondad de Dios. Lo único que tiene para juzgar el teórico
de la pena es cómo tiene que haberse realizado el mal de la pena para que
esté justificada. La teoría de la pena no le dice al teórico que el mal efectiva-
mente se ha producido como debe ser, es decir, la teoría de la pena tampoco
le dice que las penas efectivamente existentes están justificadas —para ello
sería necesario información empírica adicional—. Pues la cuestión de si el
Estado es bueno es, en parte, una cuestión empírica.
En consecuencia, la función de la teoría de la pena puede describirse,
por un lado, como más modesta de lo que se la pueda imaginar pero, por
6 BINDING, Grundriss8, pp. 203 s.
7 Así, en substancia, Arthur KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 207, pero con conceptos poco cla-
ros: «Pues el sentido de la pena no debe adecuarse a las (malas) circunstancias existentes, sino que
las circunstancias existentes deben adecuarse al fin de la pena».
8 ENGISCH, Todesstrafe, p. 25: «La teoría de la pena es al penalista lo que la teodicea es al
teólogo. Se trata de la explicación de la pena como un mal que, no obstante, de alguna manera está
internamente justificado». Respecto del problema de la teodicea, instructivo, KREINER, EuS, t. 12
(2001), pp. 147 ss.
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