Hacia una generalización del escrito preventivo
| Autor | Florencio Molina López |
| Cargo del Autor | Juez titular desde 2010 y Magistrado especialista en asuntos mercantiles desde 2013 |
| Páginas | 281-346 |
281EL ESCRITO PREVENTI VO FRENTE A LAS MEDI DAS CAUTELARES I NAU DI TA PA RT E
1. INTRODUCCIÓN
El hecho de que el primer reconocimiento legal de los escritos pre-
ventivos se haga en España en una norma especial, como es la Ley de Pa-
CAPÍ TULO 5
HACIA UNA GENERALIZACIÓN
DEL ESCRITO PREVENTIVO
Sumario: 1. Introducción. 2. Ámbito material legal prima-
rio de aplicación. 3. Ámbito material legal supletorio (o se-
cundario) de aplicación. 4. Ámbito material de aplicación
ana lógico. 4 .1. Justificación de la aplicación de la analogía
a los escritos preventivos. 4.2. Criterios adicionales de de-
terminación del ámbito material de aplicación analógico.
5. Práctica de los Juzgados Mercantiles en la aplicación
material de los escritos preventivos. Ejemplos. 5.1. Escritos
preventivos en patentes, modelos de utilidad y certificados
complementarios de protección. 5.2. Escritos preventivos
en marcas y diseño industrial. 5.3. Escritos preventivos en
propiedad intelectual. 5.4. Escr itos preventivos en compe-
tencia desle al. 5.5. ¿Escritos preventivos para diligencias de
comprobación de hechos?
FLORENCIO MOLINA LÓPEZ
282 COLECCIÓN DE D ERECHO MERCA NTIL
tentes y su art. 132, abre directamente el debate doctrinal548 y judicial del
ámbito material de aplicación de este mecanismo procesal.
Desde el punto de vista de la génesis de esta figura en nuestro país,
de origen netamente judicial y exclusivamente en el ámbito de la materia
de las patentes, se comprende que se optara o aprovechara la tramitación
parlamentaria y aprobación de una nueva Ley de Patentes para introducir y
darle carta de naturaleza, desde el punto de vista legal, a lo que ya se venía
haciendo549.
Ahora bien, la polémica de la determinación y/o delimitación del ám-
bito material de aplicación de los escritos preventivos, más allá de los pro-
cedimientos judiciales en los que se pretenden tutelas jurisdiccionales que
derivan de la Ley de Patentes, lejos de cerrarse se mantiene y se incrementa
si tenemos en cuenta los siguientes aspectos:
i) Conceptualmente, el escrito preventivo es un mecanismo procesal de
defensa preventiva frente a la posibilidad de medidas cautelares inau-
dita parte y éstas pueden tener por objeto cualquier tipo de derechos
de propiedad industrial o intelectual como, en general, cualquier otro
tipo de derechos550.
ii) Históricamente, en Alemania, los escritos preventivos surgieron prin-
cipalmente en la práctica forense en el ámbito del derecho de la com-
petencia551.
iii) Comparativamente, en países de nuestro entorno, esta figura se regula
en las normas procesales civiles generales y no en leyes especiales: en
548 SCHUMANN BARRAGÁN, G., «Los escritos preventivos en la Ley de Patentes», op.
cit., pág. 10, N. del A. 34 y 35, apunta este debate entre los autores.
549 Vid. supra. el capítulo segundo sobre el origen y evolución del escrito preventivo en
España hasta la Ley de Patentes de 2015.
551 WEHLAU Y KALBFUS, op. cit., N. del A. pág. 19 (envía a Brürgen, Bernd, Anerken-
nung rechtsförmlicher Verfahren, BRAK-Mitteilungen, 2014, págs.16-19).
HACIA UNA GENERALIZACIÓN DEL ESCRITO PREVENTIVO
283EL ESCRITO PREVENTIVO FR ENTE A LAS MEDI DAS CAUTELARES I NAU DI TA PA RTE
Alemania, en el art. 945 (a) del Código procesal alemán, en vigor desde
el 2016 y en Suiza en el art. 270 del Código procesal civil suizo552.
iv) Legalmente, ciñéndonos a la literalidad del párrafo primero del apar-
tado primero del art. 132 de la LP, que es el que habilita y reconoce
por primera vez la posibilidad de presentación de escritos preventi-
vos553, éste en ningún momento restringe su empleo como instru-
mento procesal a la materia de patentes554.
Partiendo de lo expuesto, podemos identificar diferentes niveles de
aproximación al debate de la determinación del ámbito material de aplica-
ción de los escritos preventivos en España: desde el más puramente legalis-
ta al más proclive a su aplicación analógica derivado de la práctica forense;
la mayoría de ellos sustentados por casos prácticos que ya han surgido en
los tribunales y que nos permitirán extraer argumentos a favor y en contra
y, en última instancia, posicionarnos en uno u otro sentido. Todo ello a fin
de justificar la necesidad de una regulación general y amplia de lege ferenda
en nuestro ordenamiento jurídico de los escritos preventivos.
2. ÁMBITO MATERIAL LEGAL
PRIMARIO DE APLICACIÓN
La posición más positivista considera que la regulación de los escritos
preventivos en el art. 132 de la LP determina que su ámbito material de
552 Vid. supra. el capítulo primero, las regulaciones en estos países.
553 NB que es en este párrafo 1 del apartado 1 del art. 132 de la LP es donde aparece el
término «escrito preventivo» por primera vez, en un texto legal, en España.
554 Sí se deduce, en cambio, del párrafo segundo de dicho apartado 1 del art. 132, que
establece la formación de un procedimiento de medidas cautelares, el cual se notifi-
cará «al titular de la patente». Por lo que este segundo párrafo, al hacer referencia al
«titular de la patente» sí presupone y explicita la materia (patentes) a la que quiere/
habría de aplicarse. Sin embargo, la duda vuelve o regresa con el apartado segundo
del art. 132 que comienza hablando de «el titular», sin mayor especificación o
concreción del tipo de derecho material de que se trata.
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