Resolución de 27 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don José Antonio Gutiérrez Enríquez, notario de Tudela de Duero, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Tordesillas, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y constitución de...

Resolución de 27 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don José Antonio Gutiérrez Enríquez, notario de Tudela de Duero, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Tordesillas, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal.

En el recurso gubernativo interpuesto por don José Antonio Gutiérrez Enríquez, Notario de Tudela de Duero, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Tordesillas, doña Marta Polvorosa Mies, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal.

Hechos

I

Por escritura autorizada por el Notario de Tudela de Duero, don José Antonio Gutiérrez Enríquez, el día 18 de Noviembre de 2004, con número 1252 de su protocolo, don Manuel P. M. y su esposa doña Elena C. M., don Juan José R. M. y doña Lourdes O. H., y don Pascual C. R. y su esposa doña Maria del Pilar M. Z., propietarios -por terceras partes cada matrimonio- de una finca rústica de una hectárea, nueve áreas y veintinueve centiáreas de superficie, procedieron a declarar la obra nueva de una vivienda unifamiliar cada uno de los dos primeros matrimonios y una caseta el tercero, compareciendo en el otorgamiento de la escritura el Arquitecto don Fausto B. M. (de quien únicamente se especifica su número de Colegiado) que certifica que «las obras nuevas declaradas se corresponden con la realidad y que fueron terminadas en el año mil novecientos noventa y tres».

A continuación, en la misma escritura, establecen el régimen de propiedad horizontal sobre tales edificaciones, resultando tres elementos independientes (de 3641 metros cuadrados cada uno de ellos y compuestos por la respectiva edificación y el resto de la superficie sin edificar), con su correspondiente cuota de participación, que se adjudican respectivamente. Y se pactan las siguientes normas de comunidad:

Las viviendas unifamiliares anteriormente descritas se regirán por lo dispuesto en las leyes sobre Comunidad de Bienes, Ley de Propiedad Horizontal y como normas especiales las siguientes:

1. El titular de cada una de las edificaciones que componen la edificación -sic-, tiene el derecho singular exclusivo de la propiedad de la misma, sin más limitaciones que las servidumbres derivadas de aquellos elementos constructivos que por tratarse de un conjunto de edificaciones son necesarios para los servicios de teléfonos, electricidad, agua, red de saneamiento, gas natural y todos aquellos que para la conservación, reparación y mantenimiento de las viviendas y de sus servicios, hubieran de construirse bien de forma temporal o permanente.

Cada propietario, actual o futuro, estará obligado a permitir el paso y la realización de las obras necesarias para el mantenimiento y, en su caso, reparación de dichas conducciones y elementos, especialmente al pozo-perforación de suministro de agua a las tres fincas resultantes de la división horizontal, existente sobre la finca número dos de orden en la división horizontal.

2. El titular de la Finca número Dos de orden en la División Horizontal tendrá derecho a construir sobre la misma, conforme a la normativa urbanística que venga en aplicación y hacer suyas las edificaciones resultantes.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Tordesillas, causó el asiento de presentación número 1097, de 27 de diciembre de 2004, y mediante calificación de 12 de Enero de 2005 fue suspendida la inscripción, por atribuirle el Registrador los siguientes defectos:

Primero.-Deberá acreditarse con certificación o visado del colegio profesional correspondiente, que don Fausto B. M. tiene facultades suficientes como arquitecto a los efectos de lo dispuesto en los arts. 50, 52 y 55 del RD 1093/1997, de 4 de julio.

Segundo.-No se aporta la licencia municipal correspondiente para la división de la finca, de conformidad con el art. 97 de la Ley 5/1999 de 8 de abril de urbanismo de Castilla y León, art. 309 del Reglamento Urbanístico de Castilla y León aprobado por Decreto de 22/2004 de 29 de enero, art. 78 del R.D. 1093/1997, y R.D.G.R.N. de 26 de junio de 1999 la cual establece la sujeción a licencia o la declaración de su innecesariedad, de toda parcelación urbanística, así como la prohibición de realizar ésta en suelo rústico. Estableciendo que cuando resulten de la misma objetos jurídicos nuevos e independientes entre sí, nos hallaremos ante una auténtica división de terrenos cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que pretenda cubrirse, en el caso que nos ocupa bajo el régimen de la propiedad horizontal.

III

El presentador del documento, don Daniel Valle Robles, instó el día 1 de febrero de 2005 la designación de Registrador sustituto, al amparo del Real Decreto 1039/2003. Designada la Registradora de Valoria La Buena, doña Ana Maria Crespo Iribas, ésta el 9 de Febrero de 2005 desestimó la pretensión solicitada y se ratificó en la calificación de la Registradora sustituida.

IV

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación el l2 de marzo de 2005, en que alegó: 1.º Que ni en el articulo 97 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León -pese a lo prolijo de su detalle-, ni en el articulo 309 de su Reglamento, ni en la Resolución de 29 de junio de 1999 se cita ni se alude a la división horizontal; 2.º Que la construcción data de 1993, por lo que la declaración de obra nueva resulta urbanísticamente consolidada (la Registradora solo exige que se le acrediten las facultades del Arquitecto certificante, cuyo número de colegiación consta en la escritura), y se ha cerrado el plazo que tiene la Administración urbanística para actuar; 3.º Que la transformación urbanística se produce en este caso por la previa construcción, no por la división; y no planteando problemas la edificación, no cabe atribuirlos a la división posterior, que no es sino un modo de organizarse los condóminos; y 4.º Que no es admisible la presunción de fraude, ni la aplicación analógica de normas restrictivas de derechos, como parece hacer la Registradora.

V

La Registradora de la Propiedad elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo mediante escritos de 15 de marzo de 2005.

En este expediente no consta el modo y la fecha en que la calificación negativa fue notificada a los interesados y al Notario autorizante conforme al artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 del Código Civil; 5 y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal; 259.3 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 6 de junio; 27, 24.2 y 104 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León; 326 de la Ley Hipotecaria; 48 a 55 y 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; 287, 288 y 309 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León; la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, por la que se declararon inconstitucionales determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; y las Resoluciones de 9 de febrero de 1994, 4 de marzo y 18 de julio de 1996, 26 de junio y 7 de octubre de 1999, 23 de septiembre y 5 de octubre de 2000, 16 de enero, 13 de junio y 21 de noviembre de 2002, 10 de diciembre de 2003, 14 de junio de 2004, 28 de enero, 28 de febrero, 7 y 8 de abril, 25, 30 y 31 de mayo y 16 de julio de 2005, entre otras.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura por la que los propietarios de una finca rústica, previa declaración de obra nueva de dos viviendas y una caseta, construidas en 1993, proceden a su división en tres elementos independientes (en los que se incluyen sendos espacios sin edificar de más de tres mil metros cuadrados cada uno), en régimen de propiedad horizontal, con asignación de la correspondiente cuota de participación. En el apartado de la escritura relativo a las normas reguladores de la comunidad, expresamente se indica que las «viviendas unifamiliares anteriormente descritas se regirán por lo dispuesto en la leyes sobre Comunidad de Bienes, Ley de Propiedad Horizontal. » y por determinadas normas especiales transcritas en el apartado I de los antecedentes de hecho de la presente resolución.

   Limitado el recurso a las cuestiones que estén directa e inmediatamente relacionadas con la calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), sólo debe decidirse en este expediente sobre los dos defectos invocados en aquélla.

2. El primero de los defectos objeto de impugnación, relativo a la exigencia de acreditación de las facultades del Arquitecto que comparece en el otorgamiento para certificar sobre la fecha de la terminación de la edificación -sobre el que, por cierto, nada alega el recurrente en su impugnación, si bien concluye solicitando la revocación de la calificación en su integridad-, debe ser confirmado. Si la certificación técnica sobre la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título es un documento que, conforme al artículo 52.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sirve para -unido a otros requisitos-suplir, con el alcance que la norma reglamentaria determina, la certificación acreditativa de que la obra se ajusta al proyecto para el que se obtuvo licencia, dicha «certificación técnica» sustitutiva habrá de ser expedida por cualquiera de los técnicos a que se refiere el artículo 50 del mencionado Real Decreto, aun cuando su contenido sea diverso. Por ello, salvo que se trate de uno de los demás supuestos establecidos en esta norma -lo que en este caso no ha quedado justificado-será necesario que se acredite la suficiencia de las facultades del técnico certificante en la forma prevenida en el apartado 3 del citado artículo 50 de dicho Real Decreto.

3. Según el segundo de los defectos expresados en la calificación, la Registradora de la Propiedad suspende la inscripción del título por entender que es necesaria la licencia municipal de parcelación urbanística o la declaración de su innecesariedad por parte del correspondiente Ayuntamiento.

   Por el contrario, el Notario recurrente entiende que la división horizontal no constituye un acto de parcelación a los efectos de la aplicación de las normas citadas en la calificación impugnada sino únicamente una forma de configurar la propiedad y organizarse los condóminos, sin que suponga transformación urbanística alguna, que se habría producido, en su caso, por la edificación (ya consolidada) pero no por dicha división horizontal.

4. Sobre la cuestión básica que se plantea respecto de dicho defecto, este Centro Directivo ha tenido ya la ocasión de manifestar, con carácter general, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas; no obstante, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así sucedió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Castilla y León) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.

5. Por ello, la Resolución de 10 de diciembre de 2003 (según criterio reiterado en otras posteriores citadas en los «Vistos» de la presente) señaló que la exigencia de licencia para inscribir divisiones de terrenos contenida en el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división.

   Por tanto, debe acudirse a la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, en la que se incluye un elenco de actos sujetos a licencia, que aparecen enumerados en su artículo 97, entre los que el único que pudiera tener relación con el supuesto planteado es el señalado en el apartado 1, letra f): «Segregaciones, divisiones y parcelaciones de terrenos». Si los conceptos de segregación y división están acuñados en el Derecho privado y tienen evidente solera en la legislación hipotecaria, el de parcelación es más propio de la legislación urbanística, al punto de que la misma Ley se ocupa de definirla en su artículo 24.2, en relación con el suelo rústico, «como división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes, o cuotas indivisas de los mismos, con el fin manifiesto o implícito de urbanizarlos o edificarlos total o parcialmente, salvo que se deriven de la aplicación de la normativa sectorial o del planeamiento urbanístico».

   Conforme a la doctrina de esta Dirección General, la constitución de un régimen de propiedad horizontal no encaja, en vía de principio, en el concepto de parcelación urbanística, a falta de una norma que establezca lo contrario (como, por ejemplo, el artículo 66.1.b, párrafo segundo, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía).

   En efecto, el régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta. Aunque la Ley especial por la que se rige es de aplicación no sólo a las comunidades formalmente constituidas conforme a su artículo 5, o a las que reúnan los requisitos del artículo 396 del Código Civil pese a la carencia de un título formal de constitución, sino también a los complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la propia Ley (cfr. el artículo 2 de la misma), ello no significa que tales complejos inmobiliarios sean un supuesto de propiedad horizontal.

   El artículo 24, que integra el nuevo Capítulo III de la Ley especial, extiende la aplicación del régimen, que no su naturaleza, a los complejos inmobiliarios que reúnan, entre otros, el requisito de estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí y cuyo destino principal sea la vivienda o locales. Y la única especialidad es que sus titulares participen, como derecho objetivamente vinculado a la respectiva finca independiente, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, sean viales, instalaciones o tan solo servicios. Es decir, que lo común son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula la cuota o participación en ellos que han de ser fincas independientes.

   Por eso, bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en que el suelo es elemento común y a las que se adjetivan como tumbadas tan solo en razón de la distribución de los elementos que la integran, que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal.

   La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crea nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo como otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito.

   Por el contrario, la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca -o derecho de vuelo- que le sirve de soporte, no puede equipararse al supuesto anterior pues no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación toda vez que no hay alteración de forma -la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas cometidas-, superficie o linderos. Y la asignación del uso singular o privativo de determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no altera esa unidad. Sería lo mismo que exigir licencia para la división horizontal en los frecuentes supuestos de edificaciones integradas por varias viviendas adosadas, construidas con una licencia que así lo autoriza sobre un solar indivisible según la misma ordenación. No puede ésta limitar el derecho del constructor o promotor a explotar o comercializar una construcción perfectamente legal e integrada por distintas unidades explotables o enajenables de forma independiente acudiendo a su división en régimen de propiedad horizontal.

6. En el presente supuesto, y habida cuenta de los términos de la escritura calificada, que no se caracteriza por su claridad y precisión, no resulta fácil dilucidar si lo que se configura es un auténtico régimen de propiedad horizontal «tumbada» o, más bien, un complejo inmobiliario con parcelas o edificaciones jurídica y físicamente independientes.

   Así, aunque en el régimen de propiedad horizontal se considera que es elemento común todo aquello que no se configura como privativo (vid. Resolución de 5 de octubre de 2000), en este caso se atribuye, según parece, carácter de elemento privativo no sólo cada una de las edificaciones, sino también a la totalidad del suelo, que dividen en tres partes, y aunque se fijan cuotas de participación no se sabe sobre qué objeto recaen, máxime si se tiene en cuenta la referencia al hecho de que no existan más limitaciones que las servidumbres derivadas de aquellos elementos constructivos que por tratarse de un conjunto de edificaciones son necesarios para los servicios comunes. Puede concluirse, por ello, que se crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada y se dota a los elementos independientes de tal autonomía que ha de entenderse que, no obstante la denominación y configuración jurídica empleadas por las partes, nos encontramos -al menos a los efectos de la aplicación de la legislación urbanística- ante una verdadera división de terrenos constitutiva de parcelación, por lo que está justificada la exigencia de licencia o declaración de su innecesariedad como instrumento de control de la legalidad urbanística por parte de la Administración.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación de la Registradora.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 27 de enero de 2006.-La Directora general, Pilar Blanco-Morales Limones.

   Sra. Registradora de la Propiedad de Tordesillas.