Las garantías inmobiliarias: el derecho real de hipoteca, su eficacia y sus fases
| Autor | Dra. Verónica San Julián Puig |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Navarra |
| Páginas | 41-69 |
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(Se incluye un modelo de contrato en el Anexo I)
D. José Manuel y Dña. Leandra son un matrimonio de edad avanzada cuyo patrimonio se compone básicamente del inmueble en el que habitan y una pensión. Han oído hablar de la hipoteca inversa y de que por medio de ella pueden obtener una cuenta corriente de crédito destinada, en parte, a realizar disposiciones mensuales.
A la vista de este supuesto, redacte un contrato de hipoteca inversa, teniendo en cuenta los siguientes datos:
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D. José Manuel A., nacido el 19 de diciembre de 1933, y su esposa Dña. Leandra S., nacida el 4 de junio de 1933, son ca-paces y están en el pleno uso de sus facultades. Están casados en régimen de gananciales.
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El inmueble que desean hipotecar: constituye su vivienda habitual; es de su propiedad; se encuentra libre de cargas y gravámenes; y está valorado en 400.000 euros.
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Teniendo como garantía ese inmueble, solicitan a una Caja un crédito en cuenta corriente, hasta un límite de 380.000 euros, con cargo al cual desean disponer mensualmente y por un plazo de veinte años, de la cantidad de 770 euros, como complemento a la pensión que en este momento perciben, para un mayor desahogo en su economía familiar.
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Además, con cargo a ese crédito irán, a su vencimiento, las cantidades correspondientes a las liquidaciones de intereses y comisiones, y al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura.
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Los cónyuges desean que, si a lo largo de la vida del crédito fallece alguno de ellos, a pesar de la disolución de la sociedad de gananciales al que pertenece el bien hipotecado, subsista la cuenta de crédito y continúe el supérstite percibiendo mensualmente, con cargo al crédito, la misma cantidad que ambos venían percibiendo hasta esa fecha.
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El crédito es por el plazo de veinte años, pero la deuda no se podrá exigir hasta el fallecimiento del último de los cónyuges.
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Una vez fallecidos ambos cónyuges, el inmueble podrá ser rescatado por los herederos pagando la parte del crédito disfrutado hasta entonces, más los intereses devengados, en el plazo de 30 días hábiles desde la notificación de la deuda por parte de la Caja.
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La hipoteca deberá inscribirse en el Registro, con rango preferente, en el plazo de seis meses a contar desde el día de la firma del contrato. De no hacerse así la Caja quedará facultada para dar por vencido anticipadamente el contrato.
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La enajenación del inmueble dará lugar a la cancelación del crédito, la subrogación en la deuda está prohibida. La Caja sí puede ceder el crédito.
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Supuesto
El 22 de junio de 1999, el Banco JJK concede un préstamo a un particular por una elevada cantidad. Como garantía se constituye una hipoteca sobre dos fincas rústicas propiedad del particular -que se declaran libres de cargas y arrendamientos-, y se establece una cláusula en la que se señala la obligación del deudor respecto a las fincas hipotecadas de "no cederlas ni enajenarlas, total o parcialmente, ni celebrar sobre ellas contratos de arrendamiento, tengan o no carácter de inscribibles en el Registro de la Propiedad, en tanto no haya sido cancelada totalmente la hipoteca".
Debido al incumplimiento de la deuda, el Banco JJK inicia ejecución sumaria de la hipoteca. Con posterioridad al inicio de la ejecución y tras la expedición del certificado de cargas, el deudor arrienda las dos fincas rústicas mediante escritura pública el 17 de octubre de 2005, e inscribe los arrendamientos en el Registro el 6 de mayo de 2007.
El 6 de junio de 2007 se adjudican las fincas. El 17 de junio de 2007 se emite mandamiento de cancelación de la hipoteca y de las inscripciones posteriores, y se plantea el problema de si esos arrendamientos rústicos han de cancelarse o subsisten.
Cuestiones
1) Con carácter general ¿tiene alguna relevancia el que el arrendamiento se concierte antes o después de la constitución de la hipoteca sobre la misma finca, a los efectos de su subsistencia cuando se ejecuta dicha garantía real
2) En este caso en concreto, los arrendamientos se establecen una vez iniciada la ejecución hipotecaria y tras la expedición del certificado de cargas. ¿Qué valor da Usted a este dato
3) El hecho de que sean unos arrendamientos inscritos ¿tiene alguna relevancia
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4) El hecho de que la propia contratación del arrendamiento implique un incumplimiento de lo convenido al constituirse la hipoteca ¿tiene alguna relevancia de cara al arrendatario ¿y al tercero adjudicatario de las fincas
5) ¿Es de aplicación a este caso el art. 22 LAR
Solución
1) Con carácter general ¿tiene alguna relevancia el que el arrendamiento se concierte antes o después de la constitución de la hipoteca sobre la misma finca, a los efectos de su subsistencia cuando se ejecuta dicha garantía real
Este tema ha sido muy debatido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia hasta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha establecido unas reglas que vienen a alterar las conclusiones a las que se había llegado en este sentido.
La jurisprudencia tradicional tenía en cuenta el criterio prelativo fundado en la regla prior in tempore potior in iure, de tal manera que el orden al tiempo de la inscripción desempeñaba un papel relevante. Según este principio la ejecución de la hipoteca operaba al modo de una condición resolutoria que ocasionaba la liberación total de las posibles hipotecas y gravámenes inscritos con posterioridad sobre el bien, así como también la de la inscripción de arrendamientos posteriores. La razón era clara: el adjudicatario debía recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no fuera anterior o preferente a su propio crédito, esto es, en el estado que tenían al ser inscrita la hipoteca. Esta argumentación se apoyaba en el antiguo art. 131.17 LH que establecía que una vez verificado el re-mate o adjudicación del bien y consignado, en su caso, el precio, se procedería a dictar un auto de cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquella (SSTS de 22 de diciembre de 1945, 22 de mayo de 1963, 23 de diciembre de 1988 y 17 de noviembre de 1989, entre otras).
Esa tendencia doctrinal quiebra a partir de 1990 y es sustituida por la doctrina que señala que los arrendamientos constituidos con
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posterioridad a la inscripción de la hipoteca se mantienen siempre que gocen de presunción de licitud. Es decir que aquellos en que exista ánimo de fraude, dolo o confabulación entre arrendador y arrendatario, para causar un perjuicio doloso o culposo al acreedor hipotecario, no subsistirán tras la ejecución hipotecaria. Y no subsistirán no porque ésta ejecución los resuelva, sino porque son nulos o inexistentes (SSTS de 9 de junio de 1990, 23 de febrero y 6 de mayo de 1991 y 23 de junio de 1992, dictadas todas ellas en relación con arrendamientos especialmente protegidos).
También a este debate se sumó el propio Tribunal Constitucional. En su primera sentencia sobre la materia otorgó una protección preferente a los derechos del ejecutante en juicio sumario hipotecario. Sin embargo, en Sentencia 6/1992, de 16 de enero declaró no ser compatible con la legalidad constitucional el proceder en el seno del procedimiento sumario hipotecario al lanzamiento del arrendatario de una vivienda sin ser oído en juicio (como se ve las sentencias del TC eran referidas a arrendamientos urbanos llevados a cabo con posterioridad a la hipoteca). Pero fruto de las críticas a que dio pie esa sentencia y a sus efectos devastadores sobre las hipotecas y el crédito territorial, el Tribunal Constitucional cambió nuevamente su postura y se ajustó al criterio que venía siguiendo en ese momento el Tribunal Supremo, señalando que ante la proliferación de "arrendamientos posteriores" para provocar la ineficacia de la ejecución hipotecaria, es perfectamente acorde con la Constitución Española declarar extinguido el contrato de arrendamiento posterior en el propio proceso sumario hipotecario, si dicho arrendamiento es fraudulento (Auto del TC 309/1994, de 14 de noviembre, seguido por ulteriores resoluciones: STC 69/1995, de 9 de mayo, y STC 158/1997, de 2 de octubre).
La jurisprudencia señalada, mayoritariamente, hacía referencia a casos de arrendamientos urbanos, mientras que, para los arrendamientos rústicos, el criterio seguido era distinto. Para ellos, se decía que sí que se extinguían por el hecho de la ejecución de la hipoteca constituida con anterioridad, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria en consonancia con la Ley de Arrendamientos Rústicos de 1980 (artículos 13,
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74 y 78), y se extinguían aun en el supuesto de no ser simulados o fraudulentos (RDGRN 24 de febrero de 2000).
Como ha quedado dicho, con la Ley de Enjuiciamiento Civil cambian las cosas. No tanto con relación a lo inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca, ya que el art. 670.5 LEC señala algo sobre lo que no había duda : que esas cargas anteriores a la hipoteca ejecutada subsisten sobre el bien y el adjudicatario se subroga en ellas. Es por ello por lo que esas cargas han debido de hacerse constar con carácter...
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