Fundamentos históricos y metodológicos del derecho privado español. Especial referencia a las legislaciones forales. La deontología jurídica
| Páginas | 121-157 |
IV. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y
METODOLÓGICOS DEL DERECHO PRIVADO
ESPAÑOL. ESPECIAL REFERENCIA A LAS
LEGISLACIONES FORALES.
LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA
1. LOS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS Y METODOLÓGICOS DEL DERECHO PRIVADO
ESPAÑOL
Hasta el Idealismo kantiano, como hemos expuesto, el saber jurídico, uno
de los conocimientos más antiguos de la Humanidad, mantuvo una continuidad
entendido como: “el arte de lo justo”. Así B. BIONDI, dirá y que: “La tradición
romana de la Jurisprudencia fue seguida por los canonistas e intérpretes hasta los
comentaristas de los Códigos francés e italiano. En sus exposiciones y polémicas
oímos aún resonar los términos: “justicia” y “equidad”, como orientación, aunque
fuese latente, de todo razonamiento jurídico. La preocupación de los Juristas,
más o menos patente, era presentar una doctrina “justa”. Desde las Excepciones
Petri, en cuyo preámbulo se dice que: “pedimos subculcamus todo lo que sea con-
trarium aequitati”,al principio ciceroniano en virtud del cual: “Ius enim semper
est quantum aequabile neque enim aliter Ius”, hasta POTHIER, que invoca aún
las “mores” la “pietas” y la “verecundia” y alguna codificación moderna que ha-
bla todavía de Derecho Natural, observamos una continuidad secular histórica,
reforzada y avalada por los canonistas, en la que se busca identificar Derecho y
Justicia128.
128 Cfr.: B. BIONDI, Ciencia jurídica como arte de lo justo. Arte y Ciencia del Derecho,
trad. Barcelona 1953, págs. 128 y ss. J.L. DE LOS MOZOS, Metodología y Ciencia del Derecho
Privado Moderno, Madrid, 1977, págs. 7 y ss.
122 Antonio M. Román García
Para el Jurista contemporáneo la aproximación a la Jurisprudencia supo-
ne la búsqueda de su propia objetividad, desde concepciones “realistas” del
Derecho; separándose así del que pretende suplantarlo o sustituirlo en el des-
empeño de su noble función en la sociedad, cuando se intenta construir o funda-
mentar el saber jurídico, haciéndolo depender de la economía, de la sociología,
de la política o de la psicología social. Así, desde esta perspectiva realista, so-
bre todo después del desprestigio del positivismo, cambia su significado ya que
no se trata de construir un Sistema cerrado partiendo de la ley como “primum
verum”, ni de una pretendida ciencia axiomática, cuyo mayor beneficio será la
seguridad o la certeza; sino de una técnica, que por tener una función eminen-
temente práctica, y no meramente especulativa o teorética, se manifiesta como
un saber propio de carácter problemático o aporético, que no se obtiene por una
serie de operaciones lógicas a partir de la norma o del Sistema normativo; sino
de un conjunto de valoraciones en relación con la Justicia del “caso concreto”, en
las que el factor racional o legal, no son más que algunos de sus componentes,
apoyándose también, como hemos observado, en un nuevo y renacido Derecho
natural asistemático que servirá como superación y crítica al positivismo129.
Por otra parte, en la reflexión metodológica sobre el Derecho, lo primero
que hemos de considerar es la especialidad del objeto de este saber y su auténti-
ca valoración; puesto que acertadamente manifiesta E. WOLF: “El método viene
implícitamente impuesto a través de los elementos de contenido del objeto”130.
Entre nosotros, F. DE CASTRO, en la misma dirección, dice así: “El objeto del
Derecho es la Justicia, esto es una realidad objetiva suprasensible, una esencia in-
mutable y eterna”. Y, con el redescubrimiento de la objetividad, por la fenome-
nología, los métodos de cada ciencia serán elaborados de acuerdo con su objeto;
con lo cual el predominio actual del llamado “realismo jurídico” se compaginará
también con la existencia de un “realismo metodológico”; ya que la “realidad de
las cosas”: su “objetividad” no depende de la naturaleza exterior, de su forma,
sino de su “esencia real”.Y el Jurista sabe que la esencia del Derecho es la Justicia,
y en el estadio más modesto de la aplicación del mismo se tenderá siempre a su
realización, en la síntesis valorativa que del mandato de la norma y de la reali-
dad de los hechos a ella sometida hace el Jurista. De ahí que el Derecho no sólo
deberá concebirse como una técnica práctica; sino también como técnica del
Derecho jurisprudencial, que nunca ha de confundirse con el Derecho judicial.
Existe, por tanto, una evidente relación entre la esencia del Derecho desde el
129 Cfr.: K. ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, trad., Madrid, 1967, págs. 15
y ss. J. ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado, trad.,
Barcelona, 1961, págs. 57 y ss. Th. VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, trad. L. Díez-Picazo,
Madrid, 1964, págs. 49 y ss.
130 Vid. E. WOLF, Begriff und Kriterium der Wahrheit, en “Festschrift f. R. Laun”,
Hamburg, 1953, págs. 599 y ss
Epistemología Jurídica 123
punto de vista de su objeto y la metodología jurídica; porque como hemos ex-
puesto, la formación del Derecho y del propio saber jurídico, no ha dependido
históricamente, como algunos trivialmente consideran, de los dictados de una
escuela filosófica imperante en una determinada época; porque los filósofos, los
historiadores, los sociólogos, los economistas y los políticos, se ocuparán so-
lamente de las construcciones o consideraciones generales, escapándoseles la
propia esencia del saber jurídico, sus categorías y las finalidades concretas del
Derecho. El olvido del auténtico significado y fin del Derecho131.
Muchos tratadistas hablan de la pretendida “Ciencia del Derecho”; pero
¿Qué es la Ciencia del Derecho? K. LARENZ considera que no puede entenderse
como una Ciencia histórica, sociológica, psicológica…No. Es algo distinto y pe-
culiar: la Jurisprudencia. Y, ¿es realmente una Ciencia? Esto es: una actividad
espiritual plenamente dirigida y planeada a la obtención de conocimientos; o
sólo es un saber ordenado de una determinada Comunidad jurídica que es lo
que consideran Derecho; o quizá una técnica para la resolución de conflictos se-
gún determinadas reglas prácticas o convencionales? A estas cuestiones se han
dado innumerables respuestas: durante el siglo XIX se intentó elevar al Derecho
a la categoría de Ciencia, por asimilación a las que lo eran científicas o naturales.
En el siglo XX se postuló su independencia de las ciencias espirituales, de las
de la cultura, de las sociológicas, o de las filosóficas. Y, como nos recuerda este
gran maestro, nunca cesaron las críticas sobre la pretendida consideración de
la calificación de Ciencia, porque el papel de conocimiento se estima secunda-
rio, frente al momento volitivo y sentimental al tomar las decisiones jurídicas.
La Jurisprudencia, que se ocupa del conocimiento de proposiciones de deber
ser (normas) y su aplicación, no puede incluirse en el concepto de Ciencia. Cita
la conocida frase de KIRCHMANN: “Tres palabras del legislador y bibliotecas ju-
rídicas enteras se convierten en maculatura”. Lo que en un momento concreto
puede ser un referente jurídico, aún sin intervención del legislador en reformas,
puede dejar de serlo por un giro en la aplicación normativa de los criterios juris-
prudenciales, porque la jurisprudencia de los tribunales, por propia iniciativa,
o siguiendo una nueva doctrina ha comenzado a resolver los casos concretos de
otro modo. ¿En qué Ciencia sería posible que una determinada respuesta a una
cuestión también determinada no pudiera calificarse de “verdadera” o “falsa”;
sino sólo de “defendible”?
131 Cfr.: F. DE CASTRO, Derecho civil de España, cit., págs. 64 y ss. X. ZUBIRI, Naturaleza,
Historia y Dios, cit., págs. 405 y ss. A. DEMPF, Sociología de la crisis, trad., Madrid, 1958. R.
GUARDINI, El ocaso de la edad moderna, trad., Madrid, 1958. H. COING, Zur Geschichte des
Privatrechtssystem, Frankfurt, 1962, págs. 21 y ss. F. WIEACKER, Privaztrechtsgeschichte, cit.,
págs. 312 y ss. H. WELZEL, Op. cit., págs. 165 y ss. J.L. DE LOS MOZOS, Metodología…cit., págs.
10 y ss. L. LEGAZ y LACAMBRA, Op. cit.,págs. 11 y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba