La continuidad histórica y dogmática en la tradición jurídica
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III. LA CONTINUIDAD HISTÓRICA
Y DOGMÁTICA EN LA TRADICIÓN JURÍDICA
1. LOS PRECEDENTES: LA ILUSTRACIÓN DE LA ANTIGUA GRECIA. EL ESTOICISMO Y EL
TRÁNSITO A LAS CONCEPCIONES DEL MUNDO CRISTIANO
El concepto de Derecho se ha ido formando a través de una larga tradición
histórica; historicidad que conlleva una inevitable continuidad en los elementos
del mismo (sobre todo del Derecho romano), y que se manifiesta concretamen-
te en la conservación en los ordenamientos jurídicos de Europa occidental y en
algunos países hispanoamericanos de los principios de la tradición romanista;
lo cual, como ha puesto de relieve acertadamente H. THIEME, no afectará exclu-
sivamente a los contenidos concretos del caudal normativo y principial; sino a
algo más importante: a una actitud uniforme desenvuelta por los Juristas en el
modo de afrontar la resolución de los problemas jurídicos concretos. De ahí la
importancia de conocer cabalmente el significado e influencia de cada uno de
los elementos que se han ido incorporando a lo largo de los siglos a este proce-
so de formación del Derecho moderno, para entender el ordenamiento jurídico
que se inspira en una tradición común, que constituye la disciplina propia del
saber jurídico33.
La aparición de los sofistas (“maestros de la sabiduría”) y la enseñanza de la
retórica en Grecia, después de las guerras médicas, significó históricamente la
entrada del espíritu griego en un proceso de Ilustración, como dice H. WELZEL:
se pierde la fe tradicional en los dioses, y la cultura se diferencia y se emancipa
de la religión; al mismo tiempo se produce la democratización de Atenas, la abo-
33 Cfr. H. THIEME, Kontinuität-Diskontinuität in der Geistswissens-wissenschaften,
Darmstad, 1973, págs. 150 y ss. F. DE CASTRO, Op. cit., págs. 108 y ss. J.L. DE LOS MOZOS,
Derecho civil, cit., págs. 36 y ss. A. HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS, loc.cit., págs. 18
y ss.
34 Antonio M. Román García
lición del antiguo régimen aristocrático y su sustitución por la democracia de la
época de PERICLES. “El hombre es la medida de todas las cosas”; “es la medida de
todo lo bueno y lo justo” “los oradores sabios y buenos, consiguen que el Estado sea
justo y bueno, en lugar de malo”, proposiciones fundamentales de PROTÁGORAS
(uno de los primeros y más importantes sofistas): de esta nueva forma de filo-
sofar surge la doctrina del Derecho natural34.
PLATÓN nos transmite el diálogo de SÓCRATES con el sofista ateniense
PROTÁGORAS, cuando le pregunta: ¿por qué cuando en las asambleas popula-
res se tratan cuestiones de arquitectura o de navegación, sólo se consiente la
opinión de los técnicos en la materia; mientras que cuando no se trata de cues-
tiones técnicas, sino políticas, cualquier persona se considera capaz para emitir
su opinión, sin tener conocimientos especiales y sin haber recibido enseñanza
alguna? Así formula la cuestión: ¿cómo la democracia llama a todo ciudadano
a la formación de la voluntad política?, estimando que para ello antes habría
que justificar que todos están en situación hábil para participar en la formación
de dicha voluntad35. PROTÁGORAS consideraba que todos los ciudadanos libres,
pese a la diversidad de sus capacidades objetivas, deben poseer la suficiente
penetración ética y social para poder actuar en los asuntos de Estado. Así, en
opinión de este sofista la democracia presupondrá necesariamente una imagen
“optimista” del hombre, conforme a la cual, la mayoría de los ciudadanos son
capaces y susceptibles de una reflexión adecuada en las cuestiones políticas
(justificación espiritual de la democracia de PERICLES), en virtud de esta ar-
gumentación se reconduce el problema del Derecho natural a la interna depen-
dencia existente entre la naturaleza y las leyes: Las leyes tienen como cometido
el perfeccionamiento de la disposición natural para el respeto y el Derecho. Se
distingue entre phisis y nomos; pero sin separar ambos conceptos: “el nomos es
la realización de la phisis”. La idea de nomos como un pacto entre los ciudadanos
fue vivamente defendida por los sofistas sirviendo de fundamento a su relati-
vismo. Pero, ¿cómo podía el nomos poseer una fuerza vinculante basada en la
naturaleza, si podía ser modificado continuamente por la voluntad de los ciu-
dadanos?, se preguntaba HIPIAS. La relativización del nomos, según LICOFRÓN
representará sólo la garantía de lo justo para los ciudadanos; pero no supone a
los ciudadanos buenos y justos. La función del nomos será la protección jurídica,
sin significación o contenido pedagógico-social36.
34 Cfr. H. WELZEL, Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y Justicia
material, trad., Madrid, 1962, págs. 7 y ss.
35 Vid. PLATÓN, Protágoras, cap. X-XIII.
36 PLATÓN, República, págs. 359 y ss., 477 y 534. JENOFONTE, Memorables, I, págs. 5 y
ss.; IV, págs.4, 13-14. ARISTÓTELES, Política, 1280 b. H. NIEDERMEYER, “Aristóteles und der
Begriff des Nomos bei Lykophron”, en Festschrift für Koschaker, págs. 140 y ss. H. WELZEL,
Op. cit., págs. 8 y ss.
Epistemología Jurídica 35
Por su parte, SÓCRATES concebirá el alma como el centro de la personali-
dad espiritual y ética del hombre; se refiere al alma como “el referente de lo pro-
pio y divino del hombre”, por eso quiere consagrarse plenamente al cuidado del
alma: “mientras me duren las fuerzas y el aliento, no cejaré en indagar la verdad,
ni en exhortaros y moveros…jóvenes y viejos, a que no pongáis ni el bien corporal,
ni la preocupación por los bienes y la hacienda, más alto que el bien de vuestra
alma y su mejoramiento, y a que nunca dediquéis más esfuerzos a aquello que a
esto”.
La preocupación de SÓCRATES no está dirigida exclusivamente al aspecto
subjetivo-moral, sino también al problema objetivo-ético de la moralidad (al
contenido ético moral de lo bueno, lo justo, lo valiente, lo piadoso…etc.). en to-
dos sus diálogos se trata de llegar a una “definición” de lo bueno y de lo justo;
a lo cual se veía impulsado no sólo por un mero interés conceptual o teórico;
sino por el propósito ético-práctico de superar el relativismo de la sofística in-
trascendente, puramente especulativa y frívola, en la determinación de ciertos
conceptos indiscutibles. Ninguno de estos intentos, sin embargo, le conducirá al
fin deseado. El único resultado que obtiene es la percepción de un principio fun-
damental: “que lo éticamente recto ha de ser objeto de un saber de validez general
y objetiva”.
Esta dirección de pensamiento será seguida por PLATÓN en su búsqueda
de la verdad, como SÓCRATES supera el subjetivismo y el relativismo de la so-
fística, para llegar a un saber objetivo dotado de validez general, alejado de los
cambios e inseguridades del mundo sensible. Y, al reflexionar de este modo se
convertirá en el creador de la “teoría de las ideas”. En su opinión: “En nuestras
percepciones de las cosas sensibles cambian sus cualidades. Sin embargo, mien-
tras que lo negro se vuelve blanco y lo dulce amargo, no es en realidad lo negro lo
que pasa a ser blanco, ni lo dulce lo que se convierte en amargo; cada una de estas
cualidades, siempre y eternamente iguales a sí mismas, deja en las cosas su lugar
a otras, y los conceptos con los que pensamos las cosas no tienen aquella caduci-
dad que, nosotros, llevados por el cambio, predicamos de las cosas de las que son
predicado…Si el curso del mundo externo nos hiciera percibir una sola vez y fugaz-
mente la sucesión de dos tonos o de dos colores, ello bastaría para que, a partir de
ese momento, nuestro pensamiento los distinguiera fijando sus afinidades y oposi-
ciones como un objeto firme de nuestra intuición interna, independientemente de
que volviéramos o no a percibirlos”. De este modo, PLATÓN, llega a la percepción
de los objetos firmes y permanentes del conocimiento. Estos contenidos idén-
ticos a sí mismos en toda experiencia, los llamará: “ideas”(el verdadero ente).
Éstas son prototipos del ser, frente a las cuales las cosas reales singulares solo
existen en tanto participan de ellas o las imitan: “Las ideas son objeto de un saber
perfecto e infalible, mientras que las cosas cambiantes del mundo sensible sólo son
objeto de opinión, insegura y defectuosa.” Para este filósofo lo bueno y lo malo,
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